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provas ilicitas - embargos declaratorios

Por MARCOS A.M. DAVILA



EXCELENTISSIMO.SR.DOUTOR.
JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CIVEL DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU-PR.



















REF: Autos nr: 380/2003
LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA e outros, já qualificada nos autos em referencia, vem com o devido acato e respeito á presença do Nobre Magistrado, através de seus advogados " in fine" assinados, concessiva vênia, tempestivamente com amparo legal no artigo 5 XXXIV " a" e 93 IX da CF/88 e artigos 303 II e III- e 535 I e II do Código de Processo Cível, propor:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS

( em sede de matéria de ordem publica e efeito modificativo).





aos termos do r.decisum de fls. 1767, que indeferiu o pedido de nulidade da produção de provas nesta demanda, dos autos em referencia, bem como a manifestação do Ministério Publico Estadual, analisou a petição de fls. 1639 e seguintes, não analisada no r. decisum de fls. 1767, bem como incorporar matéria de ordem publica, que faz nos seguintes termos.
I-Com efeito, através do r. decisum de fls. 1767, chancelou a validade da produção de provas produzidas neste processo, quando não acolheu o pedido de declaração de nulidade da produção de provas produzidas, ou seja prova documental- testemunhal e outras.








II- O primeiro ponto omisso e contraditório a ser esclarecidos aos jurisdicionados, face não existir pedido de prova emprestada, se os documentos juntados através da petição de fls. 698, ou seja relatório do TCE/PR trata-se de uma prova produzida no referido processo.
III- O r. decisum interlocutório fundamentou a supremacia do interesse publico sobre o interesse particular, portanto o segundo ponto omisso e contraditório a ser esclarecido aos juridicionados, que a presente fundamentação entende que a supremacia do interesse publico sobre o interesse particular, pode violar os direitos e garantias individuais, bem como revogar o provimento 21/91 artigo 9, do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, constante as fls. 703 dos autos, in verbis:




" A fim de preservar os direitos e garantias individuais, o Tribunal de Contas não divulgara ad denuncias formuladas, até decisão definitiva.."

IV- O terceiro ponto a ser esclarecido e omisso, aos jurisdicionados, na medida que a informação nr: 15/04, CGC, (fls. 703), pelo Egrégio Tribunal de Contas, ressalta que o relatório fornecido não foi submetido a apreciação do Plenário do TCE/PR, não existindo decisão definitiva quanto a seu conteúdo, bem como ao mérito da denuncia, bem como não fora formalizado o direito ao contraditório e a ampla defesa, e sendo assim o r. decisão interlocutória entende a produção dessa prova produzidas nessa demanda é valida, ponto este que deve ser esclarecido;





V- O Quarto ponto omisso com contradição, a ser esclarecido aos jurisdicionados, tendo em vista que a produção das provas produzidas no referido processo, foram validadas pela decisão interlocutória ora embargada, e no sentido que deve ser saneada ate como matéria de ordem pública, a violação do devido processo legal, e do artigo 398 do CPC, tendo em vista que através da petição de fls, 698, fora juntados documentos, ou seja o relatório realizado pelo TCE/PR, mais os Embargados não foram intimados para se manifestar, ponto este que deve ser esclarecido aos jurisdicionados.
VI- O quinto ponto a ser esclarecido , tendo em vista a existência de flagrante omissão e contradição, e violação do contraditório é que :






a) manifestação do Ministério Publico de fls. 927, fundamentou o pedido de recebimento da inicial e liminar, no relatório do TCE/PR, in verbis:

(fls 928)
" Ademais, o relatório informativo n 007/04- CAOCI, elaborado por técnicos do Egrégio Tribunal de Contas, acostados ´s folhas 704/868, detectou inúmeras irregularidades nos termos de parceria firmados pelo Município de Santa Terezinha de Itaipu com o IBIDEC-Instituto Brasileiro de Integração e Desenvolvimento Pró-Cidadão, devendo atentar-se especialmente para as conclusões de fls. 867/868."






" Assim, encontra-se preenchido o requisito previsto no artigo 17 6 da Lei 8.429/92, qual seja, a existência de lastro probatório mínimo para o ajuizamento da ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa"

E: (fls.. 951)

" Ademais, o relatório informativo n 007/04- CAOCI, elaborado por técnicos do Egrégio Tribunal de Contas, acostados ás folhas 704/868, detectou inúmeras irregularidades nos termos de parceria firmados pelo Município de Santa Terezinha de Itaipu com o IBIDEC-Instituto Brasileiro de Integração e Desenvolvimento Pró-




Cidadão, devendo atentar-se especialmente para as conclusões de fls. 867/868."



a) A prova documental que fundamentou o pedido de recebimento da inicial e da liminar através da manifestação de fls. 927 , relatório do TCE/PR, que foi juntado através da petição de fls. 698, foi posterior as defesas apresentadas pelos Embargantes, ( 611/634), bem como dos outros Requeridos, e na medida que não existiu a intimação dos Embargantes e dos outros Requeridos que figuram na parte passiva do processo, para se manifestarem a cerca dos novos documentos, essenciais já que edificaram o pedido de recebimento da inicial e limiar, violou o entendimento do artigo 398 do CPC , in verbis:



"Sempre que uma das partes requerer a juntada de documentos aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de cinco (5) dias

b) Portanto, deve esclarecer ponto omisso e contraditório, tendo em vista a ausência de intimação dos Embargantes, implica em nulidade do recebimento da inicial

c) A prova que fundamentou o pedido de recebimento da inicial e liminar, sendo prova derivada de outro processo, do Tribunal de Contas do Paraná, que não faz parte do Poder Judiciário, na medida que suas decisões fazem coisa julgada formal e não material, e que tal prova não transitou em julgado, ou existe prova de decisão final, não existindo a realização do contraditório, e prova licita.







d) O pedido de juntada de documentos de fls. 698, ou seja do relatório do TCE/PR, foi concluso ao juiz, (fls. 925), que determinou aguarda-se o julgamento do Agravo, depois voltariam os autos para analise das manifestações, entretanto, depois de (06) seis meses, já em maio de 2005, o despacho de fls 926, somente intimou o Ministério Publico, para se manifestar, sem contudo intimar os Embargantes, e tendo a manifestação de fls. 927/957, juntada e conclusa ao juiz (fls 958), que recebeu a inicial, portanto, nula decisão que recebeu a inicial e deferiu a liminar.









Em cataratas as jurisprudência sob ponto que deve ser esclarecido:

Colendo Tribunal de Justiça do Paraná, acolhe o mesmo entendimento, in verbis:
:


"PROCESSO CIVIL - CONTRADITÓRIO - DOCUMENTO - JUNTADA - AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA - INCIDÊNCIA DO ART. 398, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 398, do CPC, é imprescindível a intimação da parte contrária para a manifestação acerca dos documentos relevantes juntados aos autos, sob pena de nulidade dos atos posteriormente praticados.
2. Nula se apresenta a sentença proferida sem audiência da parte contrária sobre documento juntado aos autos se dela resulta prejuízo, caracterizando-se, em tal contexto, ofensa a norma federal e ao princípio do contraditório, um dos pilares do devido processo legal." (Ap. Cível nº 176.636-7, TJPR, 5ª Câm. Cível, rel. Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo - DJ de 24/01/2006).













"PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. NULIDADE. ART. 398 DO CPC. DESCUMPRIMENTO.CERCEAMENTO DE DEFESA.Tratando-se de documento relevante juntado aos autos é nula a sentença se a parte contrária não teve a oportunidade de se manifestar sobre ele, na forma do art. 398 do CPC e existem questões de fato importantes que dependem de produção de prova. Recurso provido para anular a sentença." (Ap. Cível nº 168.361-0 TJPR, 9ª Câm. Cível, Ac. n.º 642, rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, DJ de 28/04/2005).



Destarte, conforme a fundamentação retro e verificado na espécie o cerceamento de defesa, pela ausência de oportunidade dada à parte para se pronunciar acerca dos documentos novos trazidos aos autos, resta inafastável a nulidade do acórdão por ofensa ao princípio do contraditório. Recurso especial provido." (REsp 264660/SP, STJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Franciulli Netto, j. 04/09/2003, DJ 03/11/2003, p. 290).





Portanto, requer que sejam apreciados e saneadas as omissões e contradições, das letras a, b, c, d, e, tendo em vista "in verbis:

" Ademais o relatório informativo n. 007/04-CAOCI elaborado por técnicos do Egrégio Tribunal de Contas, acostado ás fls. 704/868, detectou inúmeras irregularidades nos termos de parceria firmados pelo Município de Santa Terezinha de Itaipu com o IBIDEC- devendo atentar-se especialmente para as conclusões de fls.865/868.
Assim, encontra-se preenchido o requisito previsto no artigo 7 6 da Lei 8.429, qual seja a existência de lastro probatório mínimo para ajuizamento da ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa.."







VI-Outro ponto omisso e contraditório, é que o Ministério Publico Estadual, se manifestou quanto a petição de fls. 1639, e seguintes, entretanto, a decisum interlocutório, ora embargado de fls. 1767, não abordou os pedidos realizados na petição de fls. 1639/1652, somente os da petição de fls. 1734/1740, pontos estes que devem serem esclarecidos, constantes da petição:


a) citação nula do IBIDEC- para os fins do artigo 17 3 da Lei 8.429/92, juntamente com o Município de Santa Teresinha, conforme letra c do pedido e causa de pedir da petição inicial;







b) da mesma forma o IBIDEC, foi citado para contestar a ação, já que o mandado de fls. 610, determina a citação por todo o conteúdo da petição inicial de fls. 02/88 e de fls 91/05, portanto nula a citação;




c) A manifestação de fls. 91/105, atendida pela determinação da emenda da inicial, nos termos que o IBIDEC (fls. 104/105), não requereu a desconsideração da citação do IBIDEC na forma requerida da letra C da petição inicial de fls. 87, o que determina a extinção do processo na forma do artigo 267 IV do CPC;







d) No mesmo sentido nas bases do artigo 267 X do CPC, tendo em vista a confusão entre Autor e Réu; e a emenda da inicial de fls. 91/105, o Ministério Publico Estadual, mudou a causa de pedir da petição inicial, no tocante ao item 4 (fls88), ou seja mudou o pedido para manter os termos de parceria na área de saúde e meio ambiente, portanto, não pode existir descompasso entre o pedido de antecipação de tutela, na medida que o deferimento antecipa os efeitos da sentença, e então requerer a declaração de nulidade dos termos de parceria, ( item 1 fls 87), e nem a condenação nos moldes do artigo 10 "caput e 11 e I da LIA, cc/ artigo 12 II e III do mesmo codex dos Embargados, o que autoriza a extinção do processo, pontos que devem ser esclarecidos;







e) Outro ponto a ser esclarecido que se encontra omisso e obscuro, é que a determinação da emenda da petição, e no sentido que deveria esclarecer a exata extensão na atividade exercida pelo IBIDEC, hoje, através de seus prestadores de serviço, no que diz respeito ao Município de Santa Terezinha de Itaipu", não foi atendida pelo Autor, (fls . 91/105), pelo fato de não compor a lide a empresa que prestava serviços ao IBIDEC, ponto este que deve ser esclarecido,









e) Outro ponto omisso e que deve ser apreciado e incorporado a decisão de fls. 1767, e o pedido de saneamento de todas as nulidades absolutas existentes no processo, (fls. 1651), aos jurisdicionados ;


VI-PROLEGOMENOS ESSENCIAIS

Em que pese todos os argumentos expendidos pelo Embargado, entretanto, não existe concurso publico temporário, em nossa legislação, pois quem arcaria com o pagamento das verbas e etc.., quando termina-se os programas.








Notadamente o lapso temporal dos projetos são de 02 a 04 anos, no caso concreto dos autos, lembrando que existe um estagio probatório de (03) três anos, por força no disposto no art.41, §4º da Constituição Federal, o qual exige uma avaliação final de desempenho como condição para a confirmação da estabilidade.

Com base no exposto, pode-se afirmar que o estágio probatório possui natureza jurídica de ordem administrativa. Indica prova, teste, experimentação, da capacidade do servidor de adaptação às demandas e realidade do cargo que ocupa.

Em seu parágrafo 4º, o mesmo artigo exige como condição para a estabilidade uma avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.




De um lado tem-se o requisito meramente temporal atingindo apenas o referente à estabilidade do servidor público; do outro, tem-se além do requisito temporal, o requisito técnico da avaliação para o desempenho do cargo, em que no estágio probatório são observados fatores como assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade


Na medida, que não existe cargo publico temporário através de concurso publico, como realizar um concurso publico temporário de ingresso pessoal de cargos e empregos públicos.











A Emenda Constitucional n. 19 não dispensou de avaliação especial de desempenho nem mesmo os servidores com estagio probatório em curso da promulgação da alteração constitucional (art. 28 emenda).

Atualmente a avaliação traduz dever da Administração Pública e direito subjetivo do servidor, exigível inclusive perante o Poder Judiciário.

Portanto, no presente caso, a realização de concurso publico em caráter temporário é ilegal, e não e permitido pela legislação.








Portanto, é inviável realizar concurso publico, sem antes, a administração realizar dentro de sua estrutura a comissão de avaliação de estagio probatório, e desta forma, através do estagio probatório a administração teria a certeza que aquele funcionário esta capacitado, e daí sim o dinheiro publico seria bem aplicado, e os serviços prestados seriam de melhor qualidade.



Então, somente poderá existir concurso, quando o programa já faz aparte da administração, esta estruturado, com comissão de avaliação de estagio e através de lei, jamais em programas de (04) anos, portanto, a obrigatoriedade de concurso em programas temporários, viola os princípios da administração publica,e ate as leis trabalhistas,










ISTO POSTO, na esteira das ponderações exaustivamente passadas em desfiles e ora submetidas ao crivo deste Douto Magistrado, requer que seja deferido os Embargos Declaratórios, com efeito modificativo, e prequestionamento da matéria, bem como matéria de ordem publica, mercê do douto adminículo, sejam acolhidas as razões retro fundamentadas ,- quaisquer que sejam- postas também em sede de materia de ordem publica, anulando-se o processo por violação do artigo 396 do CPC, a partir do despacho que recebeu a inicial, não podendo aceitar o argumento do Culto Representante do Ministério Publico, que a exordial não teve como base o referido relatorio, o qual foi encaminhado após o ajuizamento da aludida ação civil publica, em equivoco pois a manifestação de fls.




927/957, que requereu o recebimento da inicial, inaugura as folhas 928, a citação da relatório informativo n 007/04, CAOCI, inclusive em negrito, e depois as fls. 951-952-953-954, transcreve o relatório inclusive da letra a (fls 952) a g (fls 954), e requer a liminar e recebimento da inicial, inclusive não poderia emendar a petição inicial que já fora emendada ás folhas 91/105, na medida que foi modificado o pedido de suspender os termos de parceria na áreas de saúde e meio ambiente, por isso o cerceamento de defesa e evidente e o prejuízo dos Embargantes, bem como extirpar a omissão e contrariedade dos pontos ventilados, inclusive sob a analise da petição de fls. 1639 e seguintes, requerendo ao final a aplicabilidade do artigo 17 & 11 da Lei 8.429/92, ratificando todos os atos praticados pelos outorgados, anteriroes, posteriores e pretéritos, (doc o1). conforme a fundamentação retro expendida,como falaria Platão:

" Começamos então. Agarrados a essa invocação como uma âncora segura, embarquemos,pois, e iniciaremos a discussão (leis 89eb)


p. deferimento.
De Curitiba, para Foz do Iguaçu em 10 de Setembro de 2009.




Marcos Aurélio Mathias D Ávila
OAB/PR 42.526


Por MARCOS A.M. DAVILA


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