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julia burk embargos declaratorios

Por MARCOS A.M. DAVILA
EXCELENTISSIMO.SR. DOUTOR.
MINISTRO WAGNER PIMENTA DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.












Ref: Recurso de Revista nr.540364/1997.7
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PERFUMES JULI & BURK LTDA, tempestivamente com amparo legal no artigo 5 XXXIV " a" e 93 IX da CF/88 e artigo 535 I e II do Código de Processo Cível, e Sumula 282 do STF e 211 do STJ, e artigo 34 - I "a" do RITST, apresentar

EMBARGOS DECLARATÓRIOS,
( com efeito modificativo)

aos termos do r. acórdão exarado ás fls .., dos autos em referencia, que faz nos seguintes termos.

1. Com efeito, há no decisum pontos contraditórios, omissos. ambíguos e obscuros que precisam ser esclarecidos até para efeito de prequestionamento repetitivo da matéria data vênia.


2. A violação precedente do artigo 3 da CLT, esta evidenciada pela provas dos autos, e omitida no r. acórdão o que a Recorrida prestava serviço eventual, já que trabalhara para outras pessoas constantes nos autos, in verbis:




" Ora, os documentos acostados no processo, sem analise de prova documental omitido na sentença singular e no acórdão, ( fls. 89 e 90) nulificou o processo por cerceamento de defesa, dando outro entendimento na fundamentação das sentenças, pois transcrevemos tais documentos: verbis:

DECLARAÇÃO

Eu, NEIF MOHAMEDE KADRI, brasileiro, residente e domiciliado em Curitiba, portador dp R.G. nr. 3.601.901-8 e C.P.M./Mf. Nr. 541.2000.989-15, DECLARO para os devidos fins legais que conheço a senhora SALOMÉIA TERNES há muito tempo, tendo a mesma prestado serviços como diarista para mim. E por ser verdade, dato e assino a presente declaração.

Curitiba, 06 de dezembro de 1.999.
NEIF MOHAMAD KADRI


DECLARAÇÃO


ROGÉRIO MACIEL, brasileiro, casado, residente e domiciliado e, Curitiba, à Travessa Lutero 78, portador do RG 4107889-8 e do CPF/MF 672 427 109, DECLARA para os devidos fins legais que conhece a Senhora Saloméia Ternes há muito tempo, tendo a mesma prestado serviços como diarista para mim, em minha residência.]
E por ser verdade, dato e assino a presente.

Curitiba, 05 de dezembro de 1.996

Rogério Maciel.







3. Basta analisar o depoimento pessoal da Recorrida, ( fls. 97) ,na peça inaugural, que notar-se-á que a mesma faltou com a verdade, pois como poderia prestar serviços para tantas pessoas:

4. No mesmo sentido, a testemunha da recorrente/reclamada Carlos Augusto Bisoni, ( fls. 97), em seu depoimento, diz:


" .....sabe também que a reclamante prestava serviços para franquiadas do réu.."

5. Tal fato confirma- se no depoimento da própria recorrida/reclamante, ( fls 97), quando afirmou expressamente trabalhar também para a:



" loja".
6. No escopo de esclarecer ponto nodal, no tocante a franquia, sabemos que entre franquiado e franqueador, não existe vínculo trabalhista, pois tratam-se de empresas diferentes, protegidas por lei especial, in verbis:

LEI Nº 8.955, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1994
Dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising) e dá outras providências
Art. 1º. Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta Lei.


Art. 2º. Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso da tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

7. Desta feita, não pode ser consideradas empresas do mesmo grupo econômico, nem pode dizer que somente a recorrida prestava serviços para a recorrente, já que a própria recorrente afirma prestar serviços para outras pessoas




a) Industria;
b) Casa do patrão;
c) Casa da filha e genro do patrão;
d) Lojas;




8. Ainda em seu depoimento judicial, a Recorrida afirmou:


"...que trabalhava de Segunda as sextas feiras, não trabalhando em outras casas; iniciava jornada as 8h00 e encerava ás 18h00; usufruía de 2 a 5 minutos de intervalo"



9. Tanto é verdade, que o r. decisum, confundiu as pessoas físicas com as pessoas jurídicas, para aplicar a continuidade e subordinação.






9. . Não dividiu o r. decisum para quem a Recorrida trabalhava como " diarista", equivocando-se, basta ler parte do depoimento da testemunha da recorrida, SR. Carlos Antônio Scardanzan, que não poderia prestar compromisso, pois foi empregado do recorrente, nulificando o processo, ( fls. 97), verbis:
".... sabe que a Reclamante também trabalhava nas lojas e na casa da proprietária da empresa Eni Burko.......mas, a Autora dizia e havia comentários sobre isso, as lojas a que alude uma no Shopping Miller, e outra na Gesuino Marcondes e outra na Galeria da Ermiliano Perneta; ouviu comentário que o Réu trabalhava com franquia mas não sabe se as lojas eram com franquia"

10. . In casu, a recorrida prestava serviços para varias pessoas físicas e jurídicas, não podendo-se alegar continuidade e subordinação, como quer o r. decisum.




11.Ora, trata-se de serviço eventual e não habitual, pois a mesma trabahava para muitas pessoas ao mesmo tempo, portanto não pode-se dizer da habitualidade, pois a mesma era diarista, e seu depoimento não é verdadeiro, in verbis:
"...que trabalhava de Segunda as sextas feiras, não trabalhando em outras casas; iniciava jornada as 8h00 e encerava ás 18h00; usufruía de 2 a 5 minutos de intervalo"

11. O r. acórdão assim se pronunciou, verbis:



" Ora, a Corte de origem apenas teceu tese acerca de um dos elementos que configuram vínculo de emprego qual seja: habitualidade,deixando assentado que não se tratava de serviço temporário ou que ensejasse a contratação de um trabalhador eventual. Assim sendo, a decisão recorrida não apresentou os elementos fáticos, que em conjunto, poderiam alterar a conclusão adotada e que importariam o reconhecimento de malferição do artigo 3 consolidado".

12. Desta feita, o r. acórdão omitiu as provas carreadas ao autos, que demonstram que tratava-se de serviço temporário e não habitual, pois trabalhava alguns dia por semanas, mas omitiu os dias em que a Recorrida trabalhava, desta forma não pode-se aceitar a habitualidade, como forma de vínculo, já que a mesma trabalhava uma vez por semana.


13. No mesmo sentido, não ficou provado nos autos a não coincidência de horários, já que a mesma trabalhava para muitas pessoas, onde o r. acórdão violou o entendimento do artigo 3ª da CLT.





14. A Recorrida poderia escolher o dia que trabalhava, não existindo subordinação, pois poderia faltar sem sofrer qualquer represaria por parte do Recorrente, conforme a r. jurisprudência:



EMPREGADA DOMÉSTICA - DIARISTA - NÃO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO - No trabalho prestado em domicílio familiar, uma ou duas vezes por semana, não estão presentes os requisitos de pessoalidade, habitualidade e subordinação necessários ao reconhecimento de vínculo de emprego. No caso concreto, a Reclamante, na condição de diarista, laborou sem qualquer subordinação, assumindo sempre o risco do trabalho. Poderia alternar o dia de labor ou mesmo faltar sem sofrer qualquer represália por parte do Reclamado. Recurso a que se nega provimento. (TRT 9ª R. - RO 8.717/97 - 5ª T. - Ac. 1.837/98 - Rel. Juiz Luiz Felipe Haj Mussi - DJPR 30.01.1998)


Neste sentido, aliás, tem-se orientado a jurisprudência:


Relação de emprego - Faxineira - Trabalho a dia. Considera-se doméstica, faxineira que presta serviços domiciliares, recebendo salário-dia. A expressão serviços contínuos a que se refere o art. 1º da Lei 5.859/72 não exclui o trabalho intercalado, no correr da semana (TRT 3ª Região - RO 16.227/94 - 3ª T - Rel. Juiz Alfio Amaury dos Santos - DJMG 07.03.1995 - Revista Síntese Trabalhista, vol. 70 p. 74).



Portanto, o r. acórdão feriu o disposto no artigo 832 da CLT:

Art. 832. Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.

15. Que por derradeiro esta subordinada a Matéria Constitucional do artigo Art. 93 IX, Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:





IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;


16. Tal assertiva, fundamenta-se na presunção do r. acórdão confirmado, verbis:

" No Maximo, esclarece que a Autora não trabalhava todos os dias da semana, mas mais em apenas alguns deles. O fato, como analisado pela MM Junta, também não tem relevância para a formação de vínculo, pois não havendo a coincidência de horários, o trabalhador pode ter mais de um emprego" ( fls. 147).


17. Portanto, tornou-se omisso o r. acórdão atacado, pelo fato que não existem provas nos autos que a Recorrida trabalhou mais de um dia, em regime de subordinação e pelo horários escolhido pelo Recorrente.


18. O Recorrente provou que não existia habitualidade, nem subordinação, com testemunhas que presenciaram o fato, ( pessoas que a Recorrida prestou serviços), juntando declarações, que desmontam completamente o argumento da Recorrida em sua petição inicial, verbis:




"...que trabalhava de Segunda as sextas feiras, não trabalhando em outras casas; iniciava jornada as 8h00 e encerava ás 18h00; usufruía de 2 a 5 minutos de intervalo"

19. No mesmo sentido:


Interrogatório da Autora: " Disse que: trabalhou no réu 5 anos e pouco a partir do mês de fevereiro; trabalhava na indústria, na loja, na casa do genro do patrão, na casa do patrão, onde lhe mandassem,; trabalhava de Segunda a sextas-feiras, não trabalhando em outras casas; iniciava jornada as 8 horas e encerrava ás 18 horas, usufruía de 2 a 5 minutos de intervalo.


20. Por outro lado, foi condenado o Recorrente a pagar na integralidade





ISTO POSTO, na esteira das ponderações exaustivamente passadas em desfiles e ora submetidas ao crivo deste Egrégio Colegiado, requer que seja conhecido e provido os Embargos Declaratórios, com efeito modificativo, e prequestionamento da matéria, mercê dos doutos adminículos de seus nobres integrantes, sejam acolhidas as razões,- quaisquer que sejam- posta em sede de preliminar, anulando-se o processo por falta de capacidade postulativa( falta de assinatura), e finalmente no mérito, superada que seja as preliminares retro, ad argumentandum tamtum, que seja discutidos os pontos omissos, no tocante ao direito adquirido ( Portaria 416/94 artigo 2), principio da isonomia, da capacidade contributiva, e a validade do Decreto Lei nr. 1.343/94, artigo 2, que convalidou a Portaria 416/94, com prazo até 30 de Junho de 1.995, tendo o Embargante retirado a mercadoria no dia 24/05/2001,(doc 01), portanto dentro do prazo legal, para no escopo de modificar o decisum, para declarar a validade da alíquota zero, portanto sem pagamento de imposto de importação já que a maquina foi retirada

p. deferimento.
Brasília, 12 de Novembro de 2.001.

Por MARCOS A.M. DAVILA


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