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Embargos em ação monitória

Por Erivaldo Santana
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Comarca de Porteiras - Ce.








Processo n. 2006.0016.2550-0
Ação Monitória
























Esdras Araújo Santana, por seus patronos (v. substabelecimento anexo - doc. 01), no prazo legal e nos autos do processo em epígrafe, promovido por Coelce - Companhia Energética do Ceará, vem oferecer, nos termos a seguir expostos, os presentes Embargos.


I - ESCLARECIMENTOS INEDISPENSÁVEIS AO CASO


O ora Embargante recebeu comunicação da Embargada informando a ocorrência, em 19/05/2005, de inspeção técnica no medidor de energia de sua unidade consumidora (sítio Oitis deste município), a substituição do medidor e a subsunção do substituído a perícia técnica a realizar-se em Fortaleza, no Laboratório de Medidas Elétricas da Embargada. Depois, foi informado da constatação de irregularidade na medição e da apuração de débito, mediante avaliação e cálculo também da Embargada, no importe de R$ 17.484,36, sob as rubricas consumo devido (R$ 13.426,05), custo adicional (R$ 4.027,82) e cobrança parcial de medidor (R$ 30,49), valor que foi incluído na fatura do mês de dezembro de 2005, com vencimento para 25/01/2006 (fl. 06/07).

Nessa fatura foram incluídos os valores relativos ao consumo efetivo de energia do mês de dezembro (de R$ 153,43) e a consumo pretérito presumido - período de 16/18/2004 a 16/05/2005 -, este acrescido de custo adicional e cobrança parcial de medido, tudo somando R$ 17.484,36. Por não admitido o pagamento isolado da conta do consumo efetivo (de R$ 153,43, quantia efetivamente devida), em abril de 2006, o Embargante sofreu, corte no fornecimento de energia, de forma arbitrária, a configurar verdadeiro exercício de Justiça privada (ora, até a Fazenda Pública sujeita-se a promover a cobrança, via o competente executivo fiscal, de seus créditos regularmente inscrito na dívida pública).

À evidência, não era dado à Embargada (uma simples empresa privada concessionária de serviço público) exercer os superpoderes de: a) imputar ao Embargante pretenso consumo pretérito sem regular procedimento contraditório de apuração; e b) impor, sob ameaça suspensão do fornecimento de serviço essencial (corte de energia elétrica), o pagamento de pretenso débito unilateralmente apurado, e com inclusão dele em fatura de consumo mensal, para, por impossibilidade de pagamento separado, ensejar inadimplemento. Daí por que a propositura de competente ação declaratória de indébito com pedido de medida liminar de religamento da energia (processo n° 2006.0015.0611-0).

Nessa demanda (de consumo) proposta, esse juízo, em esclarecidos provimentos jurisdicionais, da lavra do eminente juiz processante, Dr. Ângelo Bianco Vettorazzi: a) concedeu a liminar pleiteada e determinou a inversão do ônus da prova em razão da vulnerabilidade do autor-consumidor, ora Embargante (decisão interlocutória de fl. 26 dos autos respectivos); b) ao final, julgou procedente o pedido, declarando a inexistência do débito (sentença n. 1727, j. 28.06.2007 - de fls. 97/98, autos respectivos: v. cópia anexa, doc. 02).

II - PRELIMINARES


A) LITISPENDÊNCIA


Ao julgar procedente a demanda proposta, esse juízo declarou "a inexistência do débito no valor de R$ 17.484,36", cifra que, agora acrescida de outras quantias a título de juros/cm/multa/taxas, somou R$ 18.179,09 (como se vê da absurda fatura de fls. 06/07), exatamente o crédito que a Embargada descabidamente pretende que lhe seja pago.

Como da sentença declaratória do indébito houve apelação, inexiste, é claro, coisa julgada material; mas, sob todas as óticas possíveis, há litispendência. A monitória ajuizada (é nome da vez e com a inversão das posições das partes) reproduz a declaratória de indébito julgada: está-se a propor, e perante esse juízo (houve tentativa de fazê-lo em paragem mais aprazível), a cobrança de um débito cuja inexistência foi declarada pelo mesmo juízo - o tema decidendo é a mesma relação jurídica de direito material (pretenso débito) entre as mesmas pessoas em âmbito consumeirista (CPC, art. 301, § 3º: "Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso").
Se dúvida pudesse haver sobre a identidade das demandas, para efeito de configuração da litispendência (CPC, art. 301, § 2º, fundado na teoria dos "tria eadem"), bastaria, para espancá-la, o atual entendimento (mais lógico e mais abrangente) acerca da matéria, assim enfocado por Guilherme Freire de Barros Teixeira:

"Levando-se em consideração a teoria dos tria eadem , chegar-se-ia à conclusão de que haveria conexão entre as duas ações, nos termos do art. 103 do CPC, pois as partes não são idênticas, embora, sob o plano da relação de direito material, haja identidade de condição jurídica das partes. Porém, na realidade, haveria, em tal hipótese, identidade de relação jurídica substancial, ainda que entre pessoas distintas, resultando no reconhecimento de que se trata de ação idênticas, havendo, por isso, litispendência" (O princípio da eventualidade no processo civil, coleção temas atuais de Direito Processual Civil, vol.10, coord. Luiz Guilherme Marinoni e José Roberto dos Santos Bedaque, RT, ed. 2005, p. 285 - os dois últimos grifos nossos).

"..., muitas vezes, a teoria dos tria eadem não basta para a correta identificação das demandas, não podendo ser considerado como critério único e exclusivo para este mister, como pretendeu fazer o legislador brasileiro no art. 301, § 2º, do CPC. De fato, conforme será analisado oportunamente, tanto nas demandas irdividuais, quanto naquelas que envolvem direitos difusos, coletvos ou individuais homogêneos, há diversas situações em que se torna nítida a incapacidade da teoria da tríplice identidade para servir de parâmetro ao confronto de ações, devendo-se recorre em tais hipóteses, à teoria da identidade da relação jurídica, fundada na coincidência de determinado relacionamento jurídico entre dois sujeitos (eadem quaestio), não importando sua natureza, de direito pessoal ou de direito real." (ob. cit., p. 159/160 - os dois últimos grifos nossos).

A jurisprudência, a sua vez, não é menos esclarecedora:

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL E AÇÃO INDIVIDUAL - LITISPENDÊNCIA - CONFIGURAÇÃO A teoria das três identidades (tria eadem) não é capaz de justificar todas as hipóteses configuradoras de litispendência, restringindo-se tão-somente a uma regra geral. Há casos, como o dos autos, em que se deve aplicar a "teoria da identidade da relação jurídica", pela qual ocorrerá a litispendência quando houver, entre as ações em curso, identidade da relação jurídica de direito material deduzida em ambos os processos (res in iudicium deducta), ainda que haja diferença em relação a algum dos elementos identificadores da demanda" (TST, 4ª Turma, RR-371826/1997, relator juiz convocado Aloyso Corrêa da Vega, DJ: 21/06/2002; acesso via google em 24/01/2209, às 09h05, cf.:


Assim, tratando-se da mesma relação de (pretenso) crédito sobre a qual a Embargada funda sua pretensão de condenação de pagamento (posta ao julgamento desse juízo agora) e na qual o Embargado embasou sua pretensão de declaração de inexistência (já acolhida pelo mesmo juízo), é manifesta a ocorrência de litispendência (por ainda pendente apelação do julgado). Entender o contrário implicaria ou a possibilidade - com descrédito do Judiciário - de julgamentos contraditórios ou, mantida a lógica do julgamento anterior, a imperiosa rejeição da monitória, e de plano.

Vê-se, pois, ser imperativa de extinção do processo sem resolução de mérito em razão da clara ocorrência de litispendência (CPC, art. 267, V).


B) INÉPCIA DA INICIAL


É mais do que evidente que os documentos de fls. 06/07 (meros recibo e assento unilaterais apelidados de fatura) não instrumentalizam título cambial e, por isso, não gozam do privilegiado princípio da abstração, por força do qual o título cambial (cambial!) que circula (note-se: circula!) se desvincula do negócio que o originou (ex.: compra-e-venda, prestação de serviços e outros). E, assim sendo, torna-se inadmissível discussão do negócio subjacente no processo em que é cobrado (normalmente de execução).

Sobre tema, diz consagrado especialista:


"Segundo o subprincípio da abstração, entende-se que quando o título circula, ele se desvincula da relação que lhe deu origem. Assim, no exemplo dado acima, quando "B" endossou [endosso!] o título para "C", fazendo-o circular, tal título se desvinculou da operação que lhe deu origem - a compra e venda do carro. A abstração significa, portanto, a completa desvinculação do título em relação à causa que originou sua emissão (ver André Luiz Santa Cruz Ramos, Curso de direito empresarial, Editora Podivm, 2ª ed., 3ª tiragem, 2009, cap. V, títulos de crédito, p. 233 - sem itálicos na origem).


Nada disso se pode observar em relação aos papelórios instrutivos da inicial (fls. 06/07). E a consequência é clara, claríssima, iliás: a petição inicial não poderia ter o formato da inaugural de um processo de execução por título extrajudicial - cobrança de obrigação certa, líquida e exigível. Faltos os papelórios dessas características, a inicial da temerária monitória precisa de detalhamento de como, quando e por quê surgiu o pretenso débito, fatos essenciais e indispensáveis à aptidão da peça inicial de qualquer cobrança comum (CPC, art. 282, III), eis que embargada, como está sendo, a monitória desembocará no procedimento ordinário (CPC, art. 1.102-C, § 2º). E ausente, como está no caso, o detalhamento dos fatos essenciais, impossibilitam-se a instrução e, portanto, o julgamento da causa - simplesmente porque a petição inicial é inepta (CPC, art. 295, I, par. único, I, segunda parte).

Atento a isso, concisa e suficientemente, pondera Guilherme Freire de Barros Teixeira:


"Ao formular a petição inicial, o autor deve narrar um fato ou um conjunto de fatos, sobre os quais incide uma regra jurídica, extraindo a conclusão, que vem consubstanciada em seu pedido. Ao provocar o exercício da atividade jurisdicional, o autor tem o ônus de expor com clareza e precisão os fatos que sustentam a sua pretensão. A descrição dos fatos, constante da petição inicial é de fundamental importância para o desenvolvimento e para a decisão do processo, já que o juiz não pode conhecer de questões não suscitadas pelo autor e que não possam ser analisadas de ofício (art. 28 do CPC - sem itálicos no original).

Durante o processo, o autor está incumbido do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 333, I, do CPC). Como consequência lógica, anteriormente à prova desses fatos, o demandante terá que alegá-los, sendo-lhe imposto o ônus de afirmar, que decorre da inércia da jurisdição, a qual somente age por provocação" (O princípio, cit., p. 163/164 - sem itálicos no original).

[...]

"Os fatos principais são relevantes para a determinação do pedido do autor, recaindo sobre este o ônus da prova de tais fatos. Em consequência, a causa petendi remota deve descrever precisamente os fatos constitutivos do direito afirmado pelo demandante, de modo a possibilitar o exercício do direito de defesa pelo réu, que, em contrapartida, tem o ônus de manifestar-se precisamente sobre os fatos alegados na petição inicial" (ob. cit., p. 165 - último itálico nosso)

[...]

"No direito brasileiro, o art. 282, III, do CPC obriga o autor a identificar os fundamentos jurídicos do pedido, em atenção aos princípios da economia e da lealdade processuais, devendo a petição inicial conter as causas de pedir remota e próxima, sob pena de ser considerada inepta (art. 295, parágrafo único, I, do CPC)". (ob. cit., p. 179 - sem itálico no original)


Resta, pois, claro que, ainda mesmo que inacatada fosse a litispendência - absurda suposição, levantada apenas para fim de eventualidade -, uma vez mais se imporia a extinção do processo sem resolução de mérito, agora por inépcia da petição inicial (CPC, art. 267, I, c/c o art. 295, I).


III - MÉRITO


Está o Embargante absolutamente impossibilitado de fazer sua defesa de mérito. Como impugnar (ônus que se lhe imporia) fatos constitutivos que não foram alegados (e sobre que, portanto, não pode haver prova nem julgamento)? Onde se encontram na petição inicial os fatos relativos a como, quando e por quê surgiu o pretenso débito, os fatos constitutivos do direito de crédito pretendido?

Se decidir o juízo relegar as preliminares opostas e, afrontando o direito de defesa do Embargante - é apenas uma absurda suposição -, marchar em direção à instrução do processo, estará empenhando o Judiciário numa empreitada inócua e eivada de nulidade absoluta - a jurisdição é uma atividade estatal muito séria (não pode permitir-se amadorismo), e, sobretudo, cara, muito cara, aos contribuintes, que somos todos nós.


IV - CONCLUSÃO


Por todo o exposto, espera-se que esse juízo acolha uma ou outra das preliminares opostas, extinguindo o processo sem resolução de mérito e condenando a Embargada ao pagamento das custas processuais (tanto do processo como do incidente de incompetência - quanto a este com correção de ofício da inexatidão material relativa à expressão "parte excipiente", em vez de "parte excepta", pois foi esta que provocou a exceção acolhida - CPC, art. 463, I) e honorários advocatícios à razão de 20% sobre o valor da causa.

Pede-se deferimento.

Brejo Santo, 26 de janeiro de 2008.
Por Erivaldo Santana


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