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embardos declaratoiros com efeito modificativo (processo penal)

Por marcos aurelio mathias d avila
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS- PARANÁ







"O processo criminal é o que há de mais sério no mundo. Quero dizer: tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidencia, positivo como qualquer grandeza algébrica; nada de suposto, nada de anfibológico, nada de ampliável acusação positivamente articulada para que a defesa seja possivelmente segura; banida a analogia, proscrito o paralelismo ascende o processo exclusivamente sobre a precisão morfológica legal, e esta outra precisão mais salutar ainda: a da verdade sempre desativada de dúvidas. "


Ação Penal nº 104/98



BEATRIZ CATARINA WAGNER, já qualificada nos autos em epígrafe, vem mui respeitosamente à presença de Vossa excelência, por intermédio de sEU procurador que esta subscreve, com fulcro no art. 5, XXXIV, a da Constituição Federal (CF/88) c/c o art. 382 do Código de Processo Penal (CPP) e, analogicamente, com o art. 538 do Código de Processo Civil (CPC), interpor, tempestivamente, os presentes


EMBARGOS DECLARATÓRIOS
( com efeito modificativo)


aos termos da r. sentença condenatória exarada às fls. dos autos em epígrafe, que o faz nos seguintes termos.
1. Com efeito, há no decisum condenatório pontos contraditórios, omissos, ambíguos e obscuros que precisam ser esclarecidos até para efeito de prequestionamento repetitivo da matéria, data vênia.


2. A r. sentença condenatória, em que pese os termos objetivos, ilustrativos e analíticos das alegações finais postas com esmero e elegância sob o crivo do nobre juiz sentenciante, guarda vícios processuais que devem e podem ser espancados pela via rápida dos declaratórios, sobretudo tendo em vista que a sentença impôs pena grave, humilhante e exacerbada à pessoa da acusada, no montante de 3 anos de reclusão e 50 dias multa, no suposto infamante de que a mesma teria cometido o crime de tráfico de entorpecentes - artigo 12 da Lei 6368/76.


3. Contudo, se a materialidade delitiva se encontra demonstrada pela exibição de apreensão da substância tóxica nos autos, por outro lado, a traficancia-comércio não restou provada, não obstante imputem a r. denúncia e a ilustrada sentença à acusada, ora embargante.


4. Aliás, quem leia a douta sentença embargada, por 2 ou 1.000 vezes terá sempre a mesma infalível conclusão, qual seja, a de que se imputou a autoria do delito em comento à acusada embargante apenas nas asas da " suposição", da "hipótese", da " crença íntima", em desfavor do devido processo legal que exige, em casos tais, " a certeza legal" e o fundamento " convencimento pessoal" do julgador para condenar.


5. Não basta para a condenação apenas a real " probabilidade"!


6. A ilustrada sentença condenatória houve por bem de impor à acusada/ embargante a infame autoria do delito, sem contudo demonstrar de que forma ou por qual meio teria a mesma realizado o tráfico de drogas, ou seja o comércio.


7. Não há na sentença examinada essa demonstração lógica- legal, dada a incidência de erro in judicando consistente na omissão da existência de laudo toxicológico, na de realização de exame criminológico, bem como na ausência de intimação de curador judicial para os atos do processo, como demonstraremos a seguir.


8. Diz a sentença:

"Em relação ao fato de que não foi realizado o exame de dependência toxicológico, concordamos com o ilustre Representante do Ministério Público quando afirma que: Não há nulidade quanto á falta deste exame é conseqüência de atitudes executadas pela ré que deixou de comparecer para o exame. Não há que alegar nulidade se esta é acusada por quem se beneficiará dela. Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.."


9. Ora, nobre julgador, o exame de dependência toxicológica foi realizado na data de , conforme podemos asseverar às fls 221 (Oficio do Sr. Delegado de Policia Dr. José Roberto Jordão) e 222 (Laudo Toxicológico nr. 2452-1) dos autos em questão, in verbis:


" LAUDO TÓXICOLÓGICO Nº. 2452-l
NOME: BEATRIZ CATARINA WAGNER
MOTIVO: PESQUISA DE COCAINA.
REQUISITANTE: 1 Vara Criminal-São José dos Pinhais
DATA 19/03/99
RESULTADO: Positivo ás 17 horas do dia 01/06/99 para benzoilecgnina principal produto da biotransformação da benzoilmetileginia( Cocaína), por cromatografia gasosa, no material examinado. O material foi totalmente utilizado para realização dos exames.Obs.Não estamos realizando exames para psicotópicos ( Componentes da Canabis sativa L) em material biológico.
Curitiba, 23 de junho de 1999
Dra. Zulmira Casagrabnde-Chefe Divisão Laboratórios.
Datilografado em 09/06/99/maa/
Dr. Fernando Manoel Dias Alves
Toxicologista
JOSÉ A MANSANO CAMPALHOU


10. Após a juntada do Laudo Toxicológico, (fls. 221- 222), foi publicado no Diário da Justiça nº 5533 de 16 de dezembro de 1999, às páginas 206, 207 e 298 (Certidão do Sr. Escrivão - fls. 228), o despacho determinando a ciência às partes do resultado do laudo toxicológico. Vejamos:


" Dê-se ciência às partes do resultado do exame realizado na ré".


11. O Representante do Ministério Público, ( fls. 230), manifestou-se ao r. despacho, in verbis:


MM Juíza
" Foi realizado o exame toxicológico em face da ré, bem como não foram respondidos os quesitos apresentados pelo juízo ás folhas 02, dos autos de incidentes em apenso.
Assim, para que possamos alcançar a efetiva justiças nos presentes autos, entendemos necessário que os peritos respondam os quesitos apresentados pelo juízo, pois a falta de respostas aos quesitos configura nítido cerceamento de defesa.
Assim, pugnamos pela realização de exame criminológico, de modo que sejam devidamente respondidos os quesitos apresentados pelo Juízo constantes de fls. 02 (129) dos autos principias, em caracter de urgência.
Após, nova vista.
São José dos Pinhais, 30 de maio de 2000.
Cristiane Aparecida Ramos
Promotora Substituta.


12.O Pedido realizado pelo Representante do Ministério Púbico foi atendido pelo r. despacho de fls. 231, in verbis:


" Desapense-se o incidente toxicológico destes e junte-se aos mesmos cópia do parecer ministerial de fls. 230 e deste despacho e requisite-se a respostas aos quesitos em atendimento à cota ministerial de fls. 230 e a este despacho no prazo de 15 dias.
São José dos Pinhais, 5 de junho de 2000.
Marcelise Weber Lorite
Juíza de Direito.


13. Os Autos de incidente de Dependência toxicológica, tombados sob o nº 378/98, foram desampensados e remetidos ao Instituto Médico Legal - IML, através do oficio nº 2370/2000 (certidão de fls. 233).


14. O Instituto Médico Legal, após receber o ofício nº 2370/00, ( fls. 233) requisitou que fossem remetidos os autos principais:


" Outrossim, informo que a realização do exame é necessário o envio dos referidos autos".


15. O r. despacho de fls. 234, determinou, in verbis:


"Cumpram-se as diligências a dar cumprimento ao ato designado às folhas 233.
São José dos Pinhais .2000".


16. Concessiva Vênia, os atos a serem cumpridos seriam o envio dos autos principais, e não a expedição de carta precatória ( fls. 235) para a Comarca de Araucária, a fim de intimar a embargante a realizar exame toxicológico, já realizado, mas sim para exame criminológico, faltando respostas aos quesitos de (fls 129).

Ora, o teor da Carta Precatória determina a realização do exame toxicológico, ( fls. 237), embora já tivesse sido realizado; a saber:


" ..a fim de ser submetido ao exame toxicológico.."

Mas, o exame toxicológico já fora realizado, (fls. 221-222), portanto a embargante teria que ser intimada para o exame criminológico, o que não acontecera, maculando assim o processo e caracterizando o cerceamento de defesa, tornando a r. sentença nula.


Neste sentido, ensina De Plácido e Silva que (...) cercear a defesa, no sentido jurídico, seja em direito processual civil ou penal, quer, com justa razão, indicar qualquer obstáculo criado à defesa, seja no seu todo ou na menor parcela dela. "Um dia de prazo que se encurte no prazo, a negativa de uma diligência autorizada legalmente, o pedido de uma certidão, dentro ou mesmo fora do processo, a inadmissão de uma prova, a não aceitação de uma exceção, o indeferimento de um recurso, enfim, a não admissão, por parte do juiz ou de outra qualquer autoridade, para que se pratique ato processual permitido ou não vedado em lei, julgado pelo litigante necessário a seus interesses, ou à sua defesa, mostra-se, evidentemente, um cerceamento à defesa, que se deve consentir ampla e justa, dentro da maior liberdade, desde que o ato pedido não contrarie disposição legal. "


17. Como podemos asseverar, não foi publicado o despacho de fls. 234, nem a expedição da Carta Precatória de fls. 235, para que a defensora e curador pudesse acompanhar o exame e tomar ciência do prazo para cumprimento da aludida carta precatória.


18. Portanto, sem intimações pessoais do curador e da patrona quanto ao aludido ato processual, mácula se auferiu ao processo, pois sendo o toxicômano considerado absolutamente incapaz, todos os atos civis praticados por ele sem que haja representação (quer do curador ou de seu representante legal) são considerados nulos (art. 145, I, do CC) e como tal não podem gerar nenhum efeito - quod nullum est, nullum producit effectum - Desta feita, convalesce de vício a Carta Precatória expedida sem a devida e obrigatória intimação pessoal do curador e da advogada, causando assim a nulidade absoluta do r. decisum.


19. A malsinada certidão de fls. 238, que o Sr. Meirinho certificou que não encontrou a embargante, e que a casa estava vazia, não poderia prosperar, dada a ausência de intimação da ré, como acima se aduziu..


20. Diante da negativa da intimação da embargante, mediante a certidão do sr. Meirinho ( fls. 238), sem quaisquer exaurimento de todos os meios para se proceder a intimação da mesma, sem se intimar, ainda, o curador e a advogada, então constituída, para fornecer novo endereço, sob pena de revogar o benefício concedido, foi decretada a prisão preventiva. ( fls. 243 - 244).


21. Note-se que o fundamento, concessiva vênia, do decreto de prisão preventiva, fundamentou-se na ausência do réu do foro da culpa, omitindo-se ainda que a embargante/acusada tinha curador nomeado nos autos.


22. Estampado está o cerceamento de defesa, pois se trata de nulidade insanável, haja vista o não exaurimento de todos os meios processuais para se intimar a embargante, a sua advogada ou o curador, como por exemplo a falta de intimação editalícia, causando por conseguinte a nulidade aos atos processuais subsequentes.


23. Ademais, a mera ausência de intimação pessoal do curador, a fim de que acompanhasse a realização do ato processual a ser perpetrado, torna por si só nulo os atos subsequentes, uma vez tratar-se de nulidade absoluta - Teoria da Árvore Envenenada.


24. In casu, o r. despacho que determinou a prisão preventiva, caracteriza cerceamento de defesa, face a embargante não se furtar do distrito da culpa, pois compareceu a todos os atos processuais, e sob tal fundamento não pode prosperar.


25. Outra mácula viciando o presente processo - crime foi a colação de prova ilegal aos autos; qual seja: Elencar-se outros objetos apreendidos pela policia que não foram encontrados junto com a embargante no momento da blitz policial, mas sim apreendidos após sua prisão, frutos de uma busca em sua residência sem que houvesse mandado judicial para tanto, em um manifesta violação de domicílio e, por conseqüência, desrespeito a garantia constitucional assegurada junto ao art. 5º, XI da Carta Magna, não podendo tais objetos servir de base para uma condenação. Alude-se novamente à teoria da árvore envenenada.


26. Data Vênia, no relatório do r. decisum, não consta que foi realizado o exame de dependência toxicológico e que deixou-se de realizar o exame criminológico.


27. Na fundamentação, o r. decisum, ex radice, errou materialmente, (fls. 294), in verbis:
" Portanto, não basta apenas a alegação de dependência, mas também outros indícios que o réu seja viciado, no que tange às provas juntadas pela defesa em tese de alegações finais, julgando-as desprovidas de qualquer valor probatório eis que não produzida com as exigências legais ao crivo do contraditório. Além do mais, a ré teve oportunidade de submeter-se a exame toxicológico patrocinado pelo Juízo e resolver evadir impedindo a produção de prova que " diz" ser em seu favor. A conclusão é que a ré não é dependente e deve ser condenada pelo trafico de substância entorpecente conforme requerido na inicial e derradeiras ponderações.


28. Está presente nos autos a nulidade absoluta, por erro material na fundamentação da r. sentença, pois o laudo de exame toxicológico ( fls. 222), foi realizado, mas não apreciado pela decisão como prova em prol da embargante, que autorizaria a desclassificação do delito para o artigo 16 da Lei 6368/76, como requerido em suas alegações finais.


29. No mesmo sentido, tanto no relatório como na fundamentação do r. decisum não consta a inexistência de exame criminológico, requerido às folhas (129), portanto, não autoriza um decreto condenatório nas penas do artigo 12 da Lei 6368/76.


30. No mesmo sentido, foi invertido o rito processual, pois não poder-se-ia realizar a audiência de instrução e julgamento (fls. 131) antes de serem interrogadas todas as testemunhas, tanto as de acusação / como as defesa / / / .


31. A presente inversão do rito processual causou nulidade absoluta, pois antes da outiva das testemunhas, não pode haver audiência de instrução e julgamento, sob pena de nulificar a demanda.


32. No tocante ao direito de recorrer em liberdade, tolhido pelo r. decisum, (fls. 296), in verbis:


" Não concedo a ré o beneficio previsto no a artigo 594 do CPP, eis que não vem se prestando aos atos judicias tendo inclusive a prisão decretada em seu desfavor, reexpeça-se o mandado".


33. Conforme aduzimos, está patente o cerceamento de defesa quanto aos atos processuais maculados pela vício da nulidade, assim como em relação a decretação da prisão preventiva. No entanto, a não concessão da prerrogativa prevista no preceito legal do diploma processual pátrio (art. 594 do CPP), torna ainda mais evidente o cerceamento e desrespeito aos seus direitos constitucionalmente assegurados, sobretudo quando tal privação advêm, data vênia, de uma r. sentença inquinada de nulidade absoluta, razão pela qual não deve prosperar.


34. A propósito dos efeitos destes embargos, válido salientar o sábio e notório entendimento de nosso aplicadores e intérpretes da lei; a saber:


" Os Embargos Declaratórios. Podem ter, especialmente, caráter infringente, quando utilizados para a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a conseqüência do provimento dos Edcl." ( nota 7 ao art. 535CPC, de Nelson Nery Jr. E Rosa Maria Andrade Nery, " in Código de Processo Civil Anotado" 4ª Ed. Revista e Ampliada,p. 1045).


" STJ - Embargos de Declaração. Podem ter efeito modificativo, em casos excepcionais, quando, por exemplo, houver erro material no exame dos autos. Existência, no caso, de tal erro, na
origem. Precedentes do STJ. Recurso Especial conhecido e provido." (RSTJ 47/275).


35. In casu, o entendimento, unânime, inclusive no Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que "a contradição que vicia a inteireza lógica do julgado constitui verdadeiro erro material, suscetível de modificação pela via de embargos declaratórios". (RE 69.765, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, Ac. de 03.11.1972, in RTJ, 63/424).


36. Leia-se o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:


"O julgado pode ser alterado ou modificado por via dos embargos de declaração, quando a respectiva decisão constituir produto de manifesto equívoco na apreciação da prova." (Rel. Des. VALLE DA FONSECA, in DJMG de 29.03.1983).


37. Em julgado recente na RT 565/173 encontramos decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, reportando-se ao Supremo Tribunal Federal, e nos informando que o mesmo tem "assentado que, por motivo de erro material ou de fato em julgamento seu, é lícito, acolhendo-se embargos declaratórios, corrigir-se o corrigir-se o julgado, sanando-se o equívoco, ainda que tal importe modificação da decisão embargada".


39. A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais há tempo reconhece a possibilidade de se modificar a sentença, via embargos declaratórios, quando ocorrer erro material (Ap 69.204, Rel. Des. PAULO GONÇALVES; Ap 69.886, Rel. Des. HUMBERTO THEODORO).


40.. A condenação, dizem os doutos, há de se fundar na certeza da prova. E a certeza é aqui como fala viço " a conscientia dubitandi secura". Tem de fundar-se em dados objetivos, indiscutíveis, de caráter geral que evidenciem o delito e a autoria, sob pena de conduzir a " íntima convicção" , data vênia.
41.A sentença não pode confundir " certeza" com crença"!


42. O livre convencimento do juiz, quando ausente a certeza da prova, sem concurso de dados objetivos de justificação legal, quase sempre atraiçoa nos espíritos as forças que o induzem a ser certo e aí, no lugar da certeza, há apenas a crença.


43. O eminente Ministro Alcides Carneiro, do STM, relatando a apelação criminal nº 39.012, assentou:


" A prova, para autorizar uma condenação, deve ser plena e indiscutível, merecendo dos julgadores o maior rigor na sua apreciação, mormente quando se trata de testemunhas marcadas pela dúvida e pela suspeição geradas pelo interesse em resguardar situações e comprometimento pessoal".


44. PROLEGÔMENOS ESSENCIAIS

A embargante é primária, nenhum débito tem para com à Justiça Penal deste país, conforme certidão negativa da VEP e Distribuidor Criminal , uma pessoa boa, distinta e humana!


Possui a idade de 51 anos e é portadora de doença de câncer; o que implica em dizer que a condenação da mesma ao cumprimento da pena de (03) três anos e 50 dias multa, em regime fechado, é o mesmo que sentenciá-la à morte.


Elegante no trato pessoal. Os que a conhecem de perto sabem-no uma figura lhana, mulher que criou vários netos, de muitas amigas e companheiras.


Este processo, com a devida licença, é, na acepção do termo, por si mesmo, uma inversão de fatos, um dos muitos paradoxos que a vida prega na tessitura infinita de suas combinações caprichosas e incômodas.

45. DO PEDIDO

Diante do exposto, desobstruída a r. sentença nesses aspectos, aclaradas as omissões e espancadas as contradições e obscuridade apontadas, aguarda a acusada/embargante sejam acolhidos os presentes embargos com efeito modificativo, ficando desde já a matéria em pauta prequestionada para efeitos de eventuais recursos constitucionais, pela presença de nulidades absolutas quais sejam: falta de intimação do curador e da advogada para cumprimento da carta precatória, não sendo exauridos todos os meios legais para se proceder à intimação; não apreciação do laudo toxicológico quando da prolação da sentença condenatória; a inversão do rito processual; a não realização do exame criminológico; a decretação infundada da prisão preventiva; a não desclassificação do delito imputado para o artigo 16 da Lei 6368/76, face as alegações acima aduzidas; a não concessão da prerrogativa prevista no art. 594 do CPP (direito de recorrer em liberdade), mácula esta auferindo o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, caracterizando cerceamento de defesa, pelo que, mercê dos valiosos e oportunos substratos jurídicos deste ínclito Juízo, sempre respeitosamente, pleiteia manifestação de JUSTIÇA! requerendo a modificação da sentença prolatada.


Nestes Termos
Pede Deferimento

Curitiba, 10 de Setembro de 2.001.


OAB/PR 42.526
Por marcos aurelio mathias d avila


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