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ENTREVISTA Verossimilhança no Processo Civil

01/06/2009 por Daisson Flach

Carta Forense - Qual a importância de uma obra tratando da Verossimilhança no Processo Civil?

 

Daisson Flach - A noção de verossimilhança é uma ilustre desconhecida. Digo que é ilustre porque constitui um dos requisitos para a concessão de liminares fundadas em cognição sumária, fenômeno cada vez mais comum, de forma que os juízos de verossimilhança participam intensamente da prática forense. Embora a ampla e cotidiana utilização de juízos de verossimilhança, não havia na doutrina nacional um trabalho que a tomasse como centro das investigações, tarefa a que me propus no âmbito dos estudos realizados no Curso de Mestrado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A questão é curiosa, aliás, porque desde as discussões que levaram à primeira grande onda de reformas do Código de Processo Civil e da introdução do instituto da antecipação de tutela, em 1994, se produziu doutrina abundante que, todavia, jamais focou o problema do que seja a verossimilhança no processo, suas implicações teóricas e funções pragmáticas.

 

CF - Qual a utilidade da definição deste instituto?

 

DF- A verossimilhança permaneceu uma noção um tanto difusa e essa é, a meu ver, a utilidade da obra: ampliar a consciência dos aplicadores do direito sobre a verossimilhança (embora sua natureza inexoravelmente polissêmica) e propor uma discussão sobre suas implicações no processo civil, analisando os pressupostos que nutrem sua utilização e a forma como a praxe a vem tratando.

 

CF - Qual a grande discussão sobre o problema da verdade no processo civil sob um enfoque ligado à filosofia prática. Em que medida isso é importante para a compreensão do tema da verossimilhança?

 

DF - Um ensaio clássico de Calamandrei (Veritá e Verosimiglianza nel Processo Civil), publicado em 1955, foi a provocação inicial e, de certa maneira, constituiu um guia, um roteiro para a investigação a que me propus. Já em uma leitura primeira, impactou-me a sentença de que "mesmo para o juiz mais escrupuloso e atento vale o limite fatal de relatividade da natureza humana: o que vemos é apenas o que nos parece que vemos. Não verdade, mas verossimilhança: aparência (que pode também ser ilusão) de verdade".

 

CF -  Então esta referência tratava de verdade como pedra de toque?

 

DF - Embora não se ocupasse propriamente o ensaio de uma investigação sobre o problema da verdade no processo, lançada a sentença muito mais por conta da aguda sensibilidade de Calamandrei para a experiência judiciária, pareceram-me evidentes as suas implicações filosóficas. Chamou-me a atenção, ainda, a circunstância de que, em meados do século XX, precisamente o momento em que o ensaio de Calamandrei era publicado, o exacerbado conceitualismo que marcara o século XVIII passava por um processo de profunda revisão crítica, principalmente no âmbito das chamadas ciências do espírito. As certezas (e as verdades) diluíam-se diante da necessária abertura à dinâmica da vida e crescia a percepção de que as relações entre o pensar e o agir não poderiam ser adequadamente compreendidas senão por um método de diálogo, de construção argumentativa de premissas que, submetidas ao teste intersubjetivo pudessem oferecer bases para decisões histórica e culturalmente situadas. Posta a linguagem no centro das investigações hermenêuticas e atenuada fissura moderna entre o mundo jurídico (dos conceitos) e o mundo dos fatos, a questão da verdade no processo ganhou novos contornos, reconhecendo seus limites e assumindo uma feição muito mais teleológica do que ontológica.

 

CF - Como a verossimilhança se introduz no processo decisório?

 

DF - O processo não busca o conhecimento como fim último, senão como condição para decidir. Decide-se muito mais com base em aparência (entendida, evidentemente, não como logro ou deliberado engano, mas como limite do conhecimento no processo), em probabilidade, em verossimilhança. Não entrarei aqui na ampla discussão, proposta principalmente por Michele Taruffo, sobre ser equivocado estabelecer uma sinonímia entre probabilidade e verossimilhança.

 

CF - Como devemos analisar este problema?

 

DF - Contrapondo os modelos argumentativo e demonstrativo de prova visando justificar o sincretismo em razão de uma longa tradição tópico-retórica, o que faço com base principalmente na obra de Alessandro Giuliani.

 

CF -  Como utilizar estas reflexões de uma forma mais pragmática?

 

DF - Nosso processo esteve, principalmente a partir de 1973, vinculado fortemente à idéia de segurança jurídica. Como manifestação dessa proeminência do valor segurança, estruturou-se um modelo de procedimento ordinário que impôs ao juiz cognição prévia, plena e exauriente como condição para decidir. A alteração da realidade das partes era possível apenas mediante juízos de certeza, entendidos como aqueles provenientes de cognição exauriente, traçado todo o iter processual, exercida a defesa e o contraditório em toda a sua amplitude. Vista a jurisdição essencialmente como atividade voltada a "fazer atuar a vontade concreta da lei", ficava realçada a sua feição preponderantemente declaratória. Decidir com força de coisa julgada é o escopo principal desse processo. A eficácia social (concreta) do processo, a perspectiva da tutela efetiva dos direitos era posta à sombra, razão pela qual a presença de juízos fundados em cognição sumária era tímida e restrita a hipóteses específicas (como era o caso da tutela cautelar, da tutela da posse, da tutela mandamental via mandado de segurança, nunciação de obra nova, etc.).

 

CF - E quando a coisa começa a mudar?

 

DF - No momento em que se fizeram mais evidentes os prejuízos de um modelo que, embora dotado de segurança, revelava-se moroso e inefetivo, ampliou-se o debate sobre o problema da aptidão do processo para dar respostas à sociedade que, veloz e multifacetária, reclamava celeridade e eficiência na proteção dos direitos. No contexto dessa intenção reformadora, tomou espaço a discussão acerca das relações entre cognição e execução, entre saber e fazer na estruturação do processo.    

     

Na medida em que o saber no processo é visto como algo vinculado essencialmente ao decidir e, mais do que isso, na medida em que a atividade judiciária deve estar em conexão viva com a realidade, disposta a se fazer presente de forma efetiva e temporalmente adequada, ganha corpo uma ampliação dos poderes do juiz. Tal ampliação anda no sentido de uma autorização para decidir e interferir na realidade das partes ainda antes de uma cognição completa, segundo o modelo da ordinariedade. Isso implica, em última análise, uma autorização para que o juiz emita provimentos com base em cognição sumária, em juízos de verossimilhança. Nesse sentido, a verossimilhança é vista como o resultado de um juízo fundado em uma prova incipiente, resultante de cognição incompleta, mas que, diante das circunstâncias do caso, justifica a atuação jurisdicional voltada à tutela do direito. A reforma de 1994, principalmente ao dar nova redação aos arts 273 e 461, § 3º, generalizou, por assim dizer, a possibilidade de serem exaradas decisões fundadas em cognição sumária. A partir daí só cresceu a demanda por provimentos dessa natureza.

 

CF - Qual a forma de controlar o exercício dos juízos de verossimilhança?

 

DF - O controle racional de qualquer decisão judicial passa por sua fundamentação. Infelizmente, por razões várias, de natureza histórica e cultural, resta sobremaneira fragilizado o dever de fundamentação. No caso dos juízos de verossimilhança, a questão é, a meu ver, ainda mais grave. Não há como, nesse espaço, fazer uma análise mais ampla do problema, mas considero útil propor alguns tópicos para reflexão.

 

Há uma noção um tanto generalizada de que o juiz ao antecipar tutela nada decide. Estaria ele (e autorizadas vozes o afirmam) apenas antecipando "efeitos", sem antecipar qualquer juízo. A atuação do juiz estaria cingida à mera disciplina dos "fatos", na medida em que só haveria efetivo exame "jurídico" da questão por ocasião da decisão definitiva, apta à produção de coisa julgada. Vejo aí um reflexo típico do pensamento moderno e sua prodigiosa tendência para separar fato e direito, considerando-os universos separados e incomunicáveis. A conseqüência disso é que, por vezes inconscientemente, se entenda que ao decidir com base em cognição sumária nada se está, em realidade, decidindo, sendo dispensável maior esforço justificativo. A jurisprudência, manifestando a mesma tendência, afirma reiteradamente que fundamentação sucinta não é ausência de fundamentação e se multiplicam as decisões cujo conteúdo é: "presente a verossimilhança das alegações e o risco de dano irreparável, antecipo a tutela como requerida", ou, ainda, "ausentes os requisitos, indefiro o pedido de antecipação de tutela". Tais decisões usufruem de grande tolerância, embora sua evidente inconstitucionalidade.

 

O juízo de verossimilhança (ou de relevância das alegações), a meu sentir, não é outra coisa senão um juízo provisório sobre o mérito da causa e, portanto, determina idêntico esforço de fundamentação. É de todo absurdo pensar que se podem antecipar efeitos sem emitir juízos. Isso implicaria, no limite, exercício arbitrário de poder. Por essa razão, defendo a idéia de que o juízo sobre a verossimilhança das alegações é um juízo que integra direito e fato em sua solidária e dinâmica influência. Não é por acaso que, muitas vezes, a decisão antecipatória "magicamente" (como refere, com ironia, Ovídio Baptista da Silva), torna-se parte da sentença final. Entendê-lo como mero juízo de fato, carente de declaratividade, implica manifesto equívoco, assim como equivocado é pensar que exclusivamente fáticos são seus efeitos. Antecipar tutela é decidir (ainda que no mais das vezes, embora nem sempre, de forma provisória) sobre o pedido e, portanto, sobre o mérito.

 

Em assim sendo, é necessário sopesar os deveres probatórios que emergem do direito material em face da conseqüência jurídica buscada pela parte. Impõe-se aferir concretamente a necessidade de pronta intervenção jurisdicional (no caso da tutela de urgência) ou, ainda, a justiça de uma inversão do ônus do tempo do processo no caso da chamada tutela da evidência (273, II  e 273, § 6º). Deve o juiz, ainda, indicar os elementos de convicção em que baseia a decisão (análise do contexto probatório disponível no momento da decisão). Parece-me que a sociedade está disposta a transigir em termos de segurança para obter tutela efetiva dos direitos. Isso, todavia, em nada se confunde com a arbitrariedade que resulta da ausência de motivos para a decisão. Tampouco é essa arbitrariedade conseqüência necessária da técnica de cognição sumária com postecipação do contraditório (entendida como o deslocamento do contraditório na estrutura do procedimento).

 

CF - Dentro deste contexto o que o senhor pode nos relatar sobre a aplicação concreta nos tribunais superiores?

 

DF - É preciso demonstrar como, por vezes, se mostra equivocada a aplicação da súmula 7 do STJ e a aplicação, pelo STJ, da súmula 735 do STF. Apenas para lembrar, a súmula 7 é que estabelece a vedação ao exame de matéria de fato no âmbito do recurso especial. São muitas as decisões (há algumas exceções) em que afirma o tribunal, de forma plana, que a análise da verossimilhança das alegações implica análise probatória vedada naquela via recursal. Busco demonstrar que em muitos casos os juízos de verossimilhança incidem sobre questões mistas ou mesmo questões preponderantemente de direito (não reconheço a existência de questões puras, mas isso demandaria análise mais aprofundada). Não pode recusar o tribunal o exercício de sua função paradigmática valendo-se de critério imperfeito como o do binômio direito/fato, colando o selo da "questão de fato" sobre qualquer juízo de verossimilhança. Exemplo: a parte pede ao juiz que, em antecipação de tutela, iniba prática de concorrência desleal, sendo a liminar deferida. Há agravo alegando que a prática narrada na inicial, embora seja exatamente a descrita, não é desleal e resta autorizada pela ordem jurídica. O agravo é provido. Ora, interposto o recurso especial pelo autor, fica evidente que se trata de questão predominantemente jurídica ou, no mínimo, uma questão mista sindicável pela via do recurso especial. Trata-se, em última análise, de interpretar conceito jurídico indeterminado, fixando-lhe o sentido.

 

A aplicação generalizada da súmula 735 (do STF) pelo STJ, também é passível de crítica. A razão da recusa é aqui motivada pelo fato de que, em não se tratando de decisão definitiva, não caberia exame pelo tribunal das decisões proferidas liminarmente. Subjaz ao entendimento a idéia, que já tive a oportunidade de referir, que as decisões liminares não são verdadeiras decisões, na medida em que não estariam aptas à produção da coisa julgada. Ao compreender o problema dessa forma, os tribunais recusam o controle do sistema de tutelas de cognição sumária, ainda que ferida a Constituição ou a unidade do direito federal, deixando de exercer sua precípua função em relação a uma forma cada vez mais generalizada de tutela jurisdicional.

Comentários

  • MARCELO NEVES QUEIROZ
    05/06/2009 12:51:13

    Parab'ns, a Carta Forense pela brilhante entrevista com o Dr.Daisson Flach.Apontamentos interessantes sobre um tema muito importante.

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