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ENTREVISTA Teoria do Precedente Judicial

Qual foi o principal objetivo em redigir uma Teoria do Precedente Judicial?

A ideia de trabalhar o tema do precedente judicial surge de minha experiência prévia com as teorias da argumentação jurídica. Desde meu primeiro livro, “Argumentação Contra Legem”, publicado em 2005, tenho me ocupado das teorias da argumentação jurídica, já que acredito que em uma democracia pesa sobre o jurista prático um ônus argumentativo do qual ele só consegue se desincumbir por meio de uma justificação racional de suas pretensões. Sem o auxílio das teorias da argumentação o próprio princípio da motivação das decisões judiciais perde grande parte de seu significado normativo, já que o jurista carece de um método adequado de justificação das decisões judiciais e de um parâmetro intersubjetivamente reconhecível para a crítica dessas decisões.

Dentre as teorias da argumentação jurídica, as que mais têm atraído a minha atenção são as teorias de corte procedimental, como as de Robert Alexy e Neil MacCormick, já que elas não partem de valores supostamente auto-evidentes e se limitam a estabelecer um processo ou um conjunto de regras de argumentação que devem ser observadas pelos juristas práticos. Não obstante, no que concerne especificamente ao argumento por meio de precedentes, verifica-se de modo geral um déficit nessas teorias da argumentação. A teoria de Alexy, por exemplo, se limita a formular duas diretivas, estabelecendo que (1) “sempre que se puder citar um precedente judicial isso deve ser feito” e que (2) “pesa sobre quem quer que almeje ir contra um precedente judicial o ônus da argumentação”. Essas regras são extremamente lacunosas e gerais, e não gozam de potencialidade crítica suficiente para justificar racionalmente as decisões que interpretam e aplicam precedentes judiciais.

A ideia de uma teoria normativa do precedente judicial surge, portanto, como uma tentativa de colmatar as lacunas das teorias contemporâneas da argumentação jurídica.

 

Em relação à força normativa que deve se atribuir aos precedentes judiciais como está sendo a evolução no Direito brasileiro?

A tendência de se atribuir força vinculante aos precedentes judiciais no âmbito da jurisdição constitucional não é uma singularidade do Direito brasileiro. Pelo contrário, é uma tendência de todos os sistemas jurídicos desenvolvidos, pouco importando a tradição jurídica em que eles estejam inseridos. No âmbito do Direito europeu, por exemplo, estamos vivenciando um processo parecido com aquele que se verificou no período de formação do Estado Moderno, quando a unificação do Direito se dava quase que exclusivamente por meio dos tribunais.

No Brasil, da mesma forma, isso não é diferente. Aliás, observa-se no Brasil uma combinação de fatores que faz com que nenhum sistema jurídico moderno atribua ao Judiciário um poder normativo superior ao nosso sistema jurídico. A denominada “súmula vinculante”, por exemplo, não encontra equivalente em qualquer sistema jurídico contemporâneo, na medida em que mesmo no common law inglês ou americano o efeito vinculante fica restrito à denominada ratio decidendi da decisão pretérita, não atingindo as afirmações gerais ou princípios abstratos declarados pelo Poder Judiciário. No Brasil, pelo contrário, atribuímos efeito vinculante exatamente aos enunciados gerais que seriam classificados como meros obiter dicta em qualquer sistema de common law.

 

Qual identidade estrutural entre o common Law e o direito continental- europeu?

Acredito que há uma identidade no método de raciocínio por precedentes. Qualquer sistema jurídico, em maior ou menor medida, pressupõe uma adesão ao precedente judicial. O argumento por meio de precedentes e a vinculação às decisões anteriores são um fenômeno universal, ainda que o grau dessa vinculação ou, na linguagem de Dworkin, a “força gravitacional” do precedente possa variar.

Quando digo que há uma identidade estrutural entre o common law e o direito continental europeu, eu preciso frisar que essa identidade estrutural limita-se ao modo de interpretação e aplicação dos precedentes judiciais. Em uma tradição como na outra há tanto um procedimento dedutivo quanto um raciocínio indutivo.

 

O senhor afirma que o poder normativo do judiciário é semelhante em qualquer sistema jurídico da atualidade. Pode nos explicar?

Mais precisamente, o que eu sustento no livro é que o argumento por precedentes, em qualquer sistema jurídico, pode ser descrito como o mesmo processo hermenêutico, ainda que haja importantes diferenças de estilo judicial entre as diferentes tradições jurídicas. Em suma, em qualquer sistema jurídico da atualidade os tribunais superiores gozam de um poder para criar normas gerais que devam funcionar como parâmetros para julgamento de casos posteriores. Isso não significa, no entanto, que o grau de vinculação ao precedente não possa variar. Em cada sistema jurídico, há uma série de fatores institucionais que devem ser considerados para se determinar a força de um precedente judicial.

 

Qual o papel da moral repercute nas bases da teoria do precedente judicial?

Sustento que há tanto fatores institucionais como fatores não-institucionais que repercutem na força dos precedentes judiciais.  Seguindo a autores como Alexy, MacCormick, Dworkin e tantos outros, creio que há uma conexão necessária entre Direito e Moral. Essa conexão, como explico na obra, não representa uma subordinação do Direito à Moral, como se via no jusnaturalismo. Ela deriva, como explica Alexy, da pretensão de correção que é erigida como um elemento implícito de todos os atos de fala que estabelecem normas jurídicas válidas. Sem me alongar muito nesse ponto, que me parece ser um dos mais complexos da teoria jurídica contemporânea, eu diria que no discurso jurídico essa pretensão de correção implica uma obrigação jurídica (implícita na própria estrutura dos atos performativos que estabelecem normas pretensamente válidas) de decidir de forma moralmente correta.  Daí, parece plausível a minha asserção de que a correção moral de uma decisão é um dos fatores (no caso, um fator não-institucional) que determinam o peso do precedente na argumentação jurídica.

 

O senhor fala na teoria que o participante do discurso jurídico tende a prestar mais atenção na tensão entre ratio e auctoritas e estabelecer mecanismos metodológicos para minimizar os efeitos desta tensão. Pode nos explicar seu raciocíonio?

Essa questão tem a ver com o ponto de vista assumido pelo teórico do Direito. Com efeito, pode-se adotar duas perspectivas para a teoria do Direito. De um lado, o teórico pode entender a si próprio como um mero observador externo que descreve de forma neutra o Direito positivo tal como ele é. Nesta visão, a teoria jurídica compreende a si própria como desvinculada da prática jurídica, é dizer, como uma teoria “pura” no sentido de Kelsen. Esse é, obviamente, o contexto mais favorável ao positivismo jurídico. De outro lado, o teórico pode entender a si próprio como também como um participante da construção do Direito, como um ator que não se desprende da prática jurídica que ele pretende descrever. Esse é o ponto de vista das teorias hermenêuticas sobre o Direito, como, por exemplo, a teoria de Dworkin.

É apenas quando o teórico do Direito assume o ponto de vista do participante que as deficiências do positivismo se tornam evidentes. Quando o teórico do Direito percebe que os problemas que ele trata são também os problemas que os tribunais devem resolver nos casos difíceis, ele tende a reconhecer que é equivocado reduzir o Direito à autoridade. O Direito não deve ser apenas “descoberto” ou “encontrado” com referência a uma “fonte” jurídica que se encontra no passado, mas deve ser construído segundo uma interpretação que está necessariamente impregnada de considerações morais. A atividade de construção de sentido dos enunciados jurídicos está imersa, portanto, em uma tensão entre a positividade do Direito (a auctoritas ou, na linguagem de Habermas, a facticidade do Direito) e a racionalidade (a sua ratio ou, na linguagem de Habermas, sua validade discursiva). Nas interpretações construtivas do Direito, o intérprete está permanentemente lidando com essa tensão, que precisa ser estabilizada da melhor forma possível.

 

Como o senhor acha que o judiciário pode legitimar as normas jurídicas oriundas de suas decisões?

Acredito que a única forma de fazê-lo é através da justificação de suas decisões. É pela via dos argumentos e do debate público que se instaura por ocasião de uma decisão de um caso difícil que os juízes podem construir o que Alexy denomina de “representação argumentativa”. Na medida em que a fundamentação de uma decisão possa ser intersubjetivamente reconhecida, uma decisão judicial deve ser considerada como legítima.

 

Que diretivas metodológicas o senhor sugere para a aplicação de precedentes judiciais?

Essa é, sem dúvida, a questão mais importante da minha obra. Sem embargo, não tenho condições de respondê-la aqui. Creio que há tanto problemas de justificação de normas derivadas de precedentes judiciais (é dizer, problemas relacionados à interpretação dos precedentes e à determinação de sua força normativa) quanto problemas de aplicação dessas normas (é dizer, problemas relativos à modificação dessas normas, pela via do distinguishing, ou à sua aplicação analógica). Entre os problemas de justificação, por sua vez, há tanto o problema de se identificar a norma judicial (ratio decidendi) quanto o de se determinar a sua força (se são precedentes vinculantes em sentido forte, vinculantes em sentido frágil ou meramente persuasivos). E, em ambos casos, há tanto fatores institucionais como fatores não-institucionais que influem sobre o peso do precedente.

A maior parte da obra (capítulos 3 e 4) é dedicada à formulação de diretivas para a argumentação por precedentes. Para não deixar o leitor sem resposta, posso dar um exemplo. No caso de mudanças jurisprudenciais (overruling), proponho as seguintes diretivas para o tribunal determinar se atribuirá ou não efeitos prospectivos às mutações jurisprudenciais: D1: Quanto mais vinculante for uma regra jurisprudencial, mais razões haverá para um prospective overruling; D2: Quanto mais antiga for a regra jurisprudencial, mais razões haverá para o prospective overruling; D3: Em todos os casos em que se aplique o prospective overruling, deve haver uma decisão clara e justificada sobre o assunto, fundamentada em um juízo ponderado sobre os princípios afetados pela nova decisão; D4: O tribunal deve se esforçar para justificar em termos racionais a decisão sobre a eficácia das normas que está pronunciando. Ademais, deve o tribunal (D5) tematizar a decisão de modular os efeitos, submetendo os argumentos ao contraditório, e (D6) justificar a sua decisão com argumentos jurídicos, e não meramente com argumentos pragmáticos em geral. E, finalmente, (D7) nas relações entre o Poder Público e o administrado, não deve adotar a técnica do prospective overruling em detrimento dos direitos individuais do cidadão.

 

No Direito Continental, qual a experiência prática do uso de precedentes judiciais na atualidade?

Em todos os sistemas jurídicos contemporâneos, há cada vez mais uma predominância do Direito judicial. Já não se pode mais afirmar, como ingenuamente se fazia até pouco tempo atrás, que o precedente judicial não é fonte do Direito nos sistemas de civil law. Nesse sentido, como aponto no livro, há um grande fosso entre o discurso oficial, que nega força ao precedente, e a própria prática dos tribunais superiores, que sistematicamente adere ao precedente judicial.

 

Quais sãos as tendências sobre o tema para o Direito Brasileiro?

A obra que eu apresento ao leitor buscou construir uma teoria geral do precedente judicial, isto é, uma teoria que pretende ser aplicável a qualquer sistema jurídico que adote a forma de um Estado Democrático de Direito. Essa teoria, no entanto, precisa ser completada por estudos dogmáticos especificamente voltados para o sistema jurídico brasileiro. Temos uma riqueza de fontes e materiais normativos que torna o sistema jurídico brasileiro um dos mais fecundos laboratórios jurisprudenciais do mundo contemporâneo. E nunca, na nossa história, os precedentes judiciais e demais atos normativos do Poder Judiciário receberam tanta atenção da doutrina, do legislador e da jurisprudência. Vejo com otimismo o interesse crescente da doutrina e dos teóricos pelo Direito judicial, seja entre os processualistas ou entre os tributaristas, por exemplo. Sou pessimista, no entanto, quando vejo a velocidade com a qual o legislador introduz cada vez mais elementos de massificação das decisões judiciais e de vinculação das jurisdições ordinárias. Talvez o maior problema do Direito jurisprudencial brasileiro seja o de compatibilizar a força do precedente com a necessidade inexorável de individualização do Direito, que só pode ser feita em face do caso concreto.

 

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THOMAS DA ROSA DE BUSTAMANTE

Thomas da Rosa de Bustamante

Professor da Universidade Federal de Minas Gerais. Honorary Lecturer da Universidade de Aberdeen (Reino Unido). Autor de Teoria do Precedente Judicial, editora Noeses.

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