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ENTREVISTA Teoria da Conduta

02/12/2014 por Yuri Carneiro Coêlho

Como o senhor conceitua a Teoria da Conduta no Direito Penal?

É uma teoria que busca definir as bases de um conceito de conduta que possibilite o estabelecimento de limites ao poder de punir do Estado, perpassando, portanto, a sua construção, através de uma concepção de natureza onto-axiológica estruturada a partir de valores aceitos constitucionalmente, reconhecendo ser pré-típica, o que demandaria integração e respeito às estruturas lógico-objetivas, levando-se em consideração, sempre, o respeito à dignidade humana.

 

O que pensam os juristas modernos sobre o tema?

A doutrina moderna no Direito Penal vem, em nossa compreensão, relegando a um segundo plano o debate sobre a importância do conceito de conduta e a capacidade operativa que ele tem de limitação ao poder de punir do Estado de acordo com a perspectiva teórica que se adote. A importância do tema ainda é ressaltada pelos neofinalistas, tendo sido considerada obsoleta(fato que discordamos) pelos adeptos da teoria da ação significativa e pelos funcionalistas.

A teoria da ação significativa se desvincula da ideia de estruturas lógico-objetivas da ação, assim como os funcionalistas, entretanto, os fundamentos do sistema penal construídos por estas teorias não conseguem se contrapor a um conceito de conduta de bases onto-axiológicas que sempre defendemos. As propostas destas correntes, de desvincular a finalidade da essência da conduta, vista como estrutura fundamental do ponto de vista ontológico, prévia, sem substituir de forma convincente por outra que seja capaz de propiciar segurança à preservação de Direitos Fundamentais como a concepção onto-axiológica de conduta oferta é frágil. Neste sentido, não posso compreender que o entendimento de Vives Ánton, Roxin e Jakobs sobre a desnecessidade de um conceito de conduta em Direito Penal como pedra angular do sistema, apenas para citar os principais representantes destas correntes de pensamento, possa ser adequada á um sistema seguro às pessoas e capaz de preservar em sua plenitude a dignidade da pessoa humana. Deve-se ressaltar entretanto, que não necessariamente a concepção político criminal e dogmática destes autores não tenham em perspectiva a tutela da dignidade humana, ao contrário, principalmente nos escritos de Vives Ánton e Roxin é possível perceber esta preocupação.

 

Como se dá o modelo estrutural do delito e a conduta enquanto elemento dogmático?

O delito, estruturalmente é divido, em termos dogmáticos, em tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. A ação humana enquanto estrutura lógico objetiva é prévia à norma, preexiste à norma, entretanto, do ponto de vista estrutural, a conduta vem integrada ao tipo penal, representado pelo que denominamos de verbo núcleo do tipo, se configurando no elemento dogmático central da estrutura do crime.

 

Pode nos explicar a relação da conduta e do finalismo?

O finalismo foi a primeira corrente de pensamento(e acreditamos que a única) que conseguiu estabelecer as premissas filosóficas e dogmáticas mais adequados à estruturação de um conceito de conduta. A estrutura da ação no método finalista resulta da contemplação da realidade fenomênica para análise de suas estruturas e a partir da valoração destes fenômenos, incorporá-los ou não ao Direito

 

Como o senhor compreende a utilização da conduta como instrumento do “jus puniendi” do Estado?

A conduta enquanto elemento estrutural, dogmático no sentido do que representa no tipo penal, deveria ser um instrumento de limitação ao poder de punir do Estado no sentido de só permitir-se a punição de ações/omissões, nunca de estados de pessoa, condição pessoal vinculada ao ser, do pensamento ou de qualquer outra perspectiva que não seja de uma conduta voltada à lesão ou exposição à perigo de lesão. Claro que, não estamos apontando que ela se constitui num único ou no mais eficiente instrumento de contenção do poder de punir, posto que existem outras possibilidades relacionadas à outras categorias, inclusive principiológicas que são fundamentais, apresentados até por outras correntes – como os funcionalistas roxinianos e os critérios de imputação objetiva do resultado – mas, apenas, que ela é importante e isto não deve deixar de ser reconhecido.

 

Qual a importância da tipicidade e a conduta?

A estrutura fundamental do tipo penal gira em torno do conceito de ação, e, com o dolo e a culpa integrando o tipo, ter-se-á uma tipicidade objetiva e uma tipicidade subjetiva, sendo que, a realização das funções típicas, notadamente a negativa, de garantia, permite que se possa ter a ação como instrumento capaz de dar um suporte adequado à construção do tipo penal de modo a valorizar sua função limitativa da capacidade criminalizadora do Estado.

 

Como na prática a teoria da conduta está disposta na nossa legislação?

Não apontamos que a teoria seja representada expressamente em nossa legislação, mas a perspectiva teórica adotada pode ter como fundamento necessário da concreção de suas idéias o princípio da legalidade, em seu aspecto material, seja com fundamento no art.1º do CP e art.5º, inciso XXXIX da CF, ou no princípio geral de legalidade do art.5º, II da CF.

 

Qual a relação do garantismo e a teoria da conduta?

Um conceito de conduta que se pretenda apto para contribuir de forma adequada ao Direito Penal, proporcionando uma melhor realização da proteção à pessoa humana, deve perpassar por uma concepção de natureza onto-axiológica, não se coadunando com o processo de manipulação de conceitos que a perspectiva funcionalista sistêmica tem elaborado. A teoria da conduta representa uma perspectiva de garantismo, capaz de conter o exercício da violência institucional pelo Estado, através do Direito Penal, contribuindo para o respeito aos direitos e às garantias fundamentais do homem, desde que fundada sua perspectiva nas bases acima demonstradas.

 

Quais são erros práticos mais comuns cometidos dentro deste tema?

Desprezar-se a ideia de que a finalidade é ínsita à conduta para justificar o desprezo à teoria como única forma de legitimar a criação de outras perspectivas teóricas que não favorecem a formação de um sistema penal seguro ao ser humano e sim muitas vezes dotado de conceitos fluidos, indeterminados, inseguros e que, portanto, se aplicados, levariam ao arbítrio estatal..

 

Como a jurisprudência aplica a teoria atualmente?

Não existe uma referência direta na jurisprudência à consideração das proposições aqui levantadas sobre a teoria da conduta e o conceito de conduta, mas existe uma reafirmação permanente de que, por exemplo, não pode existir crime sem conduta, pois seria uma violação à legalidade material, assim como a referência que fazemos na legislação de tipos penais que devem ser interpretados com o devido cuidado pois em leitura apressada podem conduzir à aplicação de um Direito Penal sem respeito à criminalização apenas por ações ou omissões, consagrando responsabilidade objetiva: Exemplo temos na lei de lavagem, ao criminalizar o fato de qualquer pessoa que participe de um escritório que tenha como atividade principal ou secundária a lavagem de dinheiro pode levar á situação fática de imputação do delito à membros do escritório que  nada tenham que ver com sua atividade, ou seja, copeira, faxineira, motorista ou qualquer outro funcionário que não pratique nenhuma ação típica de lavagem.  Esta seria uma violação a condição de limitação  que o conceito de conduta pode exercer  implicando em violação ao princípio da legalidade, insculpido no art.5º, inciso II da Constituição. Também temos o art.218-B, § 2o, inciso II que o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. Ao não evitar a prostituição vedada no tipo do art.218-B, estaria o agente facilitando-a, tendo-se imposto uma obrigação de atuar do agente, se interpretado em conformidade com uma teoria da ação de bases ontológicas, em que não se pode desprezar a condição de que um tipo penal somente pode ser imputado ao agente que pratique uma ação ou omissão. O artigo, entretanto, ao estabelecer, de forma imprecisa, a criminalização da conduta pela condição exclusiva de ser o agente proprietário, gerente ou responsável pelo local em que ocorre o favorecimento a prostituição, estabelece a punição de forma objetiva, pela condição pessoal destes agentes e não por suas condutas. Também podemos citar a responsabilidade penal da pessoa jurídica por crime ambiental, forma anômala de criminalização, distante do modelo clássico liberal do direito penal, mas, aceito pela sociedade, jurisprudência e comunidade jurídica em face da necessidade de tutela do meio ambiente.

 

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YURI CARNEIRO COÊLHO

Yuri Carneiro Coêlho

Advogado. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade  Federal da Bahia. Professor Universitário.  Autor de Curso de Direito Penal Didático, editora Atlas.

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