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ENTREVISTA Regulamentação dos Serviços Públicos

Como o senhor define Serviços Públicos?

Eu defino serviços públicos como atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocadas pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade. Adotei um conceito restrito de serviço público, que, ao meu ver, é o mais operacional por contemplar um conjunto de atividades (serviços públicos econômicos e serviços públicos sociais) que, apesar de não terem regimes jurídicos idênticos (uns só podem ser prestados pela iniciativa privada mediante delegação do Poder Público, outros quando muito necessitam apenas de autorizações administrativas de polícia; uns são via de regra cobrados dos usuários, outros geralmente são gratuitos; etc.), possuem um mínimo satisfatório de pontos em comum ("unidade de sentido") capaz de justificar a sua inclusão no mesmo conceito (ambos são em maior ou em menor escala sujeitos à legislação consumerista; são específicos e divisíveis; geram direitos subjetivos individuais; etc.).

O conceito proposto pode ser decomposto em seus vários elementos, a seguir destacados:

(i) "prestação": beneficia diretamente os indivíduos, em contraposição à polícia administrativa, que restringe a esfera jurídica dos indivíduos por ela atingidos e apenas mediatamente beneficia os outros membros da coletividade.

(ii) "de utilidades econômicas": os serviços públicos visam à satisfação de necessidades sociais, notadamente relacionadas à utilização de bens e serviços;

(iii) "a indivíduos determinados": exclui, por extrema diversidade de regimes jurídicos, os serviços uti universi;

(iv) "colocadas pela Constituição ou pela Lei": não há de se falar em criação de serviço público, mormente quando reserva a titularidade de atividade econômica lato sensu ao Estado, sem esteio na Constituição, ainda que em suas normas programáticas (hipótese admissível apenas para os serviços públicos sociais, por não serem reservados ao Estado), ou em leis formais, mas jamais por iniciativa da própria Administração Pública que de per se retire setores de atividades econômicas da iniciativa privada. Da mesma forma, não há de se falar em serviço público, por mais essencial que seja para a coletividade, apenas em razão da "natureza das coisas", da sua importância para o liame social, sendo imprescindível, além desse dado, o reconhecimento pelo direito positivo da responsabilidade do Estado pela atividade;

(v) "a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade": O importante no conceito de serviço público proposto não é a titularidade exclusiva do Estado sobre a atividade, com a conseqüente retirada da atividade da esfera de atuação da livre iniciativa privada, o que, todavia, muitas vezes se verifica. O importante para o conceito é a responsabilidade do Estado sobre a atividade, a sua obrigação em prestá-la, com ou sem exclusão da atuação por direito próprio dos empresários privados, sujeitos, no máximo, nessa hipótese, à autorização administrativa.

(vi) "desempenhadas diretamente pelo Estado ou por seus delegatários": apenas em relação aos serviços reservados ao Estado (serviços públicos econômicos) pode ser cogitada a prestação pela iniciativa privada em regime de delegação. Já em relação aos serviços não reservados (serviços públicos sociais) a delegação é, em princípio,  despicienda;

(vii) "gratuita ou remuneradamente": os serviços que estiverem delegados à iniciativa privada devem, salvo quando subsidiados ou pagos diretamente pelo Estado, ser remunerados pelos usuários, já que a delegação pressupõe a lucratividade da atividade.  

(viii) "com vistas ao bem-estar da coletividade": o serviço público tem que visar imediatamente o interesse público primário, ou seja, a melhoria das condições sociais e econômicas da sociedade, não interesse público secundário, de fortalecimento dos interesses fiscais e estratégicos do Estado, casos em que estaremos mais próximos do conceito de atividade econômica monopolizada.

Quais são os principais serviços públicos sujeitos à regulação?

Os principais serviços públicos sujeitos à regulação são telecomunicações, energia elétrica, serviço postal, transporte terrestre de passageiros, portos, rodovias, coleta de lixo, distribuição de gás canalizado e água e esgoto, e muitos outros. Todo serviço público é relevante e sempre sujeito a alguma regulação.

Na nossa época em que pé anda a intervenção do Estado nesta seara?

A partir da década de 90 do século passado o Estado diminuiu a prestação direta de uma série de serviços públicos que passaram a ser prestados por delegatários privados mediantes contratos geralmente de concessões e estrita regulação. Em outros casos, os serviços públicos foram mesmo transferidos à iniciativa privada, deixando de ter tal natureza jurídica e passando a ser atividades privadas regulamentadas, Hoje, contudo, se observa um certo retorno do pêndulo do eterno movimento da maior ou menor intervenção do Estado na economia.

Como o senhor explica a crise de Direito frente à noção de serviço público?

O serviço público é, desde sua origem, uma noção em permanente crise. As crises, contudo, podem apresentar dois sentidos: situação em que se duvida da continuação do instituto; ou a sua relevante modificação no decorrer de um processo.  É nesse segundo sentido que se deve considerar que o serviço público está em crise, já que os serviços públicos continuam existindo e não há nada que possa nos levar a crer que, em um futuro razoavelmente próximo, desaparecerão, o que não ilide, contudo, que já tenham sofrido e, atualmente mais uma vez, estejam sofrendo, notáveis modificações.

Encontramo-nos no que a doutrina aponta como a Segunda Crise dos serviços públicos, iniciada na Década de Oitenta do Século passado, que se consubstancia em um aumento da atuação da iniciativa privada na economia, com a devolução ao mercado de uma série de atividades que dele foram retiradas ao longo do século passado.

A questão envolvida é a seguinte: essas atividades econômicas liberalizadas que, junto com serviços públicos de titularidade estatal, hoje compõem a maioria dos setores de infra-estrutura no Brasil, continuam sendo serviços públicos? Parece-me que não, mas o que deve ser frisado, é que, ainda que alguns dos setores tradicionais de serviços públicos tenham sido parcialmente liberalizados, remanesce uma substancial parcela sua na órbita público-estatal.

Pelo menos enquanto subsistir a redação original do art. 175, não há como, à exceção dos serviços sociais, ignorar, na identificação de determinadas atividades como serviços públicos ou atividades privadas, o fato de a sua titularidade ter ou não sido reservada ao Estado.

A atual crise do serviço público não expressa, portanto, o fim do instituto, mas sim a redução do número de atividades capazes de nele conceitualmente se enquadrarem, com o correspectivo aumento do número de atividades subsumíveis ao conceito de atividade privada de relevância pública (de interesse público ou regulamentadas - titularizadas pela iniciativa privada), que, antes eram serviços públicos titularizados pelo Estado, mas deixaram de sê-lo por medidas legislativas. Além disso, no Estado contemporâneo, inclusive no Brasil, muitas das atividades que se mantiveram como serviços públicos sofreram uma modificação parcial do seu regime jurídico para inserção de mecanismos de concorrência, defesa do consumidor e proteção de direitos fundamentais, o que, contudo, não elide os traços fundamentais do seu conceito e do seu papel.

O senhor acredita que há uma tendência de maior regulação nos próximos anos?

Parece estar havendo esse movimento sim, com o qual, aliás, a sociedade deve ter muito cuidado, sob pena de, no caso de serviços públicos, se substituir à eficiência privada que se desejou obter com a delegação à iniciativa privada, e no caso de atividades privadas reguladas, de termos um "Estado-babá" - ao mesmo tempo paternalista e autoritário - desejando determinar as opções pessoais dos cidadãos sobre o que consumir, o que assistir, que riscos correr...

Quais sãos os maiores objetivos da intervenção do Estado atualmente?

Em matéria de serviço público, o fundamento último da qualificação jurídica de determinada atividade como serviço público é ser pressuposto da coesão social e geográfica de determinado país e da dignidade dos seus cidadãos.  Os serviços públicos constituem prestações sem as quais, em determinada cultura, as pessoas se veem desvestidas daquele mínimo que se requer para a viabilização adequada de suas vidas.

Os serviços públicos, em suma, consubstanciam um dos instrumentos que podem ser utilizados pelo Estado para promover direitos fundamentais assegurados pela Constituição de 1998, como o direito à vida e à saúde, enfim, o direito à dignidade.

O problema é que, principalmente em países com grandes restrições fiscais como o nosso, e com muitas necessidades humanas básicas sem atendimento tanto pelo Estado como pelo mercado, é como dar efetividade à dignidade da pessoa humana (art. 1º., III, CF) e aos direitos fundamentais relacionados com a prestação de serviços públicos, já que a sua prestação pressupõe a criação de organizações e infra-estruturas de elevado custo.

Nesse sentido, os maiores objetivos da intervenção do Estado no âmbito dos serviços públicos parecem ser, antes de tudo, a universalização ao acesso aos serviços atualmente disponíveis e, posteriormente, a melhoria das condições da prestação desses serviços.

Para tanto, são inúmeros os instrumentos possíveis, podendo ser citados a introdução de concorrência em determinados serviços públicos, limitação dos agraciados, delegação de atividades à iniciativa privada através de parcerias público-privadas, dentre outros

Qual seu posicionamento acerca da participação, muitas vezes predominante em alguns segmentos, de empresas estrangeiras neste processo?

Desde que devidamente reguladas e garantidas internamente a sua solvência para arcar com eventuais danos que cause, vejo com toda a naturalidade, podendo ser inclusive muito salutar a sua participação em setores em que os agentes econômicos nacionais tenham algum grau de cartelização ou de ineficiência.

Qual o grau de ingerência material do judiciário nas decisões das agências reguladores?

Sobretudo em matérias técnicas e nas quais houve um eficiente debate em consultas e audiências públicas, o Judiciário tem buscado preservar a decisão da agência, desde que razoável. O judiciário não pode substituir a interpretação razoável da agência reguladora pela sua, por que também seja plausível. Trata-se do Princípio da Deferência do Poder Judiciário para com as decisões administrativas.

Quais fatores o senhor atribui ao sucesso das agências reguladoras?

A disseminação da adoção do modelo de autonomia reforçada das agências reguladoras (impossibilidade de livre exoneração  dos seus dirigentes) se deve ao fato de serem infensas ao menos imediatamente às mudanças político-eleitorais, longe de serem antinômicos à democracia em razão da possibilidade de contradição com as forças políticas majoritárias, asseguram o pluralismo no seio do Estado sem retirar totalmente os poderes do Chefe do Poder Executivo e do Poder Legislativo. São, assim, uma feliz combinação do pluralismo (propiciado por sua autonomia "reforçada") com o princípio majoritário (os vínculos que mantêm com o Poder Legislativo e com a Administração central).

Alguns juristas afirmam que o termo "agências" trata-se de um modismo importado do direito norte americano. O senhor concorda?

O termo talvez sim. Mas trata-se só de uma questão de nomenclatura, da mesma forma que tivemos a época das autarquias denominadas de "Institutos". Trata-se de mais um nome para as nossas autarquias. O mais importante é o regime jurídico que essas autarquias - muitas delas com o nome de agência, mas não todas - possuem: vedação de livre exoneração dos seus dirigentes e constituírem a última instância administrativa. Antes mesmo das agências reguladoras independentes que começaram a ser criadas no bojo do Programa Nacional de Desestatização - PND, já havia sido criada uma série de órgãos e entidades reguladores, tais como o Conselho Monetário Nacional - CMN, Banco Central do Brasil, o Instituto do Álcool e do Açúcar - IAA, o Instituto Brasileiro do Café - IBC e a Comissão de Valores Mobiliários - CVM. Nenhum desses, contudo, tinha ou tem o perfil de independência frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes leis criadoras das agências reguladoras e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF.

Qual a abrangência do Direito do Consumidor às agências reguladoras?

A aplicação do Direito dos Consumidores aos serviços públicos é uma decorrência fundamental do movimento de liberalização econômica da década de oitenta e seguintes. Apenas a um serviço público liberalizado, sujeito à lógica econômica da concorrência, haver-se-ia de cogitar da aplicação, em maior ou menor escala, do direito comum de proteção dos consumidores.

Além disso, há diversos dispositivos legais no sentido da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor - CDC aos serviços públicos: por um lado, o art. 7º, caput, da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos - Lei nº. 8.987/95 - faz remissão genérica à aplicação do CDC aos usuários de serviços públicos; por outro, o CDC os contempla expressamente nos art. 4º, II (referência à melhoria dos serviços públicos como princípio da Política Nacional das Relações de Consumo); 6º, X (prestação adequada dos serviços públicos como direito dos consumidores); e 22 (obrigação do Estado e de seus delegatários pela prestação de serviços adequados).

 A aplicação da legislação sobre direitos dos consumidores, notadamente o Código de Defesa do Consumidor, no âmbito dos serviços públicos, requer, contudo, cautela. Apesar de as duas lógicas visarem à proteção dos cidadãos, o enfoque é bastante diverso. A visão consumerista visa à proteção do indivíduo de per se como sujeito hipossuficiente diante do poder econômico das empresas, com foco eminentemente individualista, ainda que haja instrumentos processuais coletivos, de proteção do indivíduo consumidor. Já a visão publicista se foca na proteção dos cidadãos coletivamente considerados, se preocupando com a viabilização de um sistema prestacional equânime, universal e contínuo de garantia da prestação de determinadas atividades. Nesse caso, o foco da preocupação não é apenas o indivíduo enquanto tal, mas, sobretudo, o indivíduo enquanto cidadão, ou seja, enquanto integrante de uma coletividade.

Há uma série de normas consumeristas cuja aplicação aos serviços públicos acabaria por desnaturá-los enquanto sistema social - não individual - de proteção, subvertendo-lhes a natureza. A tarifa de serviço público, por exemplo, não pode ser considerada abusiva ou não apenas diante da prestação que determinado usuário recebe, mas sim face ao complexo equilíbrio de despesas e receitas envolvidas no contrato de concessão, que normalmente tem o prazo de décadas e visa ao bem-estar das pessoas como um todo (inclusive usuários em potencial, até mesmo ainda não nascidos, usuários que têm acesso ao serviço, mas não teriam como pagar uma "tarifa cheia", etc.).

A aplicação do CDC aos serviços públicos no que couber tem sido a postura adotada pelo STJ, por exemplo, no Recurso Especial nº. 485.842.

O mesmo raciocínio, mutatis mutandi deve ser aplicado aos setores privados sujeito a uma regulação setorial específica, constituída via de regra por normas integrantes ou esteadas em leis ordinárias (portanto, do mesmo nível hierárquico do CDC), específicas e posteriores ao CDC, devendo, dessa forma, sobre ele prevalecer no que não forem compatíveis.

Levando em consideração que muitas concessionárias de serviços públicos são campeãs de reclamações consumeristas, o senhor acredita que o papel das agências reguladoras, neste campo, está deixando muito a desejar?

O papel da agência não é ser mais um PROCON. A sua função não é resolver lides individuais, mas sim pensar e regular o setor do ponto de vista macro, inclusive para prevenir tais litígios. Creio que uma fiscalização mais intensa poderia diminuir parte desse contencioso, mas o contencioso decorrente do conflito entre normas do CDC e as regras setoriais só pode ser resolvido mesmo pelo Judiciário ou pelo Legislativo.

Quais sãos suas perspectivas para os próximos anos em relação à melhoria da qualidade dos serviços públicos no Brasil, através da regulamentação?

A prioridade para mim seria trazer para uma regulação moderna, transparente e republicana algumas atividades de serviço público que ainda estão engatinhando nessa perspectiva. Um exemplo seria o transporte urbano de passageiros, sujeito geralmente apenas ao controle de agentes políticos, cujas tarifas têm puxado os índices de inflação e que, mesmo décadas após a CF/88, ainda há muitas delegações que sequer já foram licitadas.

Outra prioridade seria aumentar a participação qualificada - e não meramente panfletária - dos consumidores e usuários nas audiências e consultas púbicas realizadas pelas agências reguladoras, o que, mais que um desafio jurídico, constitui tema para a mobilização da sociedade civil organizada.

Por derradeiro, é necessário fortalecer a independência e tecnicidade das agências reguladoras já existentes, e trazer para o âmbito público, debatido e colegiado que as caracteriza decisões que atualmente são tomadas em alguns corredores escuros de ministérios e secretarias de estado e municipais. No próprio âmbito de um Ministério, por exemplo, a decisão pode ser colocada em discussão pública e submetida a diversos especialistas dentro do Governo e da sociedade. Isso já vem acontecendo voluntariamente algumas vezes, mas seria de todo recomendável que fosse institucionalizado um processo administrativo normativo, a exemplo do que existe em outros países, como a Espanha.

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ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO

Alexandre Santos de Aragão
Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela UERJ. Professor da Faculdade de Direito da UERJ. Autor de diversas obras pela Editora Forense.

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