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ENTREVISTA Regime Diferenciado de Contratação - RDC

Como o senhor conceitua o RDC?

O regime diferenciado de contratações públicas é se caracteriza por uma derrogação parcial da Lei n. 8.666/93 nas licitações e contratos administrativos de aplicação específica para os eventos relacionados à Copa do Mundo de Futebol (2014), à Copa das Confederações (2013), aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos (2016) e, ainda, obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos. A opção por esse regime deve decorrer de ato expresso da Administração Pública na instauração do certame. A adoção do regime diferenciado guia-se pela facultatividade, como esclarece o art. 1º, § 2º, da Lei n. 12.462/11, pois, se não estiver expressa no edital, a licitação será regida pela Lei Geral. Como um dos princípios do instituto da licitação é a vinculação ao instrumento convocatório (o que, aliás, é reproduzido no art. 3º), não se presume a opção e nem são dados arrependimento ou conversão. Portanto, não há obrigatoriedade de sua adoção para construção ou reforma de estádio, ginásio, aeroporto etc. destinados a esses eventos.

Poderia nos identificar quais princípios e regras do regime das licitações e do Estado Democrático de Direito estariam sendo potencialmente violados com a adoção do regime diferenciado?

Uma preocupação é a restrição à publicidade no art. 6º, § 3º, da Lei do Regime Diferenciado de Contratação Pública, que pode não se compatibilizar com o princípio da transparência. Ele estabelece que "observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas". A lei prestigia a sigilosidade, tanto que o § 3º refere que "se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno". Isso implica o dever de preservação da sigilosidade por estes organismos controladores até o encerramento da licitação, o que é paradoxal na medida em que suas atuações são geralmente dominadas pela publicidade. Adiante, o art. 15 repete seu compromisso com a publicidade procedimental, mas, ressalva informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado, exceção exigente, no mínimo, de motivação (o que viabiliza o controle) e de parâmetros mais precisos e menos vagos, o que reclama interação com diplomas normativos como a Lei n. 11.111/05 e a Lei n. 8.159/91, para conter sua amplitude. De qualquer maneira, sua sindicância em face da Constituição e, sobretudo, do princípio da transparência administrativa (decorrência do princípio fundamental republicano) e do subprincípio da publicidade, não se encontra suporte necessário. Não se ignora que a divulgação desses elementos gera, na prática, licitações imperfeitas, na medida em que os licitantes apresentam quase sempre valores iguais entre si ou aos do orçamento, ainda que haja alguma oscilação pontual. É certa a admissão de restrições limitadas temporal, objetiva e subjetivamente à publicidade por motivo de interesse público desde que razoável e proporcional ex vi do art. 5º, XXXIII, da Carta Magna, inclusive nos processos administrativos (art. 5º, LX, Constituição de 1988) como é o da espécie licitação, mas, a tônica do preceito impressiona. Não bastasse a elementar preocupação com a transparência que deve presidir os negócios públicos desde sua gestação (direito subjetivo público) a norma tem a potência de inviabilização da fiscalização popular direta (atributo da cidadania) e, ainda, de vilipêndio à própria emanação dos direitos de petição e de defesa ao impedir licitante de impugnar o edital ou decisão de classificação ou desclassificação, pois, como poderá arguir ou defender preço inexequível ou excessivo (art. 24, III) nos prazos diminutos (art. 45) se não possui o parâmetro que, à míngua de norma especial, o poder público poderá fornecer no prazo (maior) da Lei n. 9.051/97 e conquanto o § 3º do art. 45 assegure aos licitantes vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses? Aliás, o próprio art. 6º assegura a divulgação para elaboração das propostas. Num país como o nosso em que a sorrelfa, a penumbra, a opacidade e os arcana imperii são a praxe, como será possível assegurar que o orçamento revelado a posteriori era o existente? É bem verdade que o § 3º do art. 6º procura obtemperar o rigor do secretismo ao prever que "se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estritamente a órgãos de controle interno e externo". Entretanto, como o cidadão, o sindicato, a pessoa, a associação, o partido político, poderão provocar órgãos controladores, ad esempia, o Tribunal de Contas (art. 74, § 2º, Constituição), exercendo responsavelmente o direito de representação? No art. 15, § 4º, da Lei n. 12.462, de 2011, está previsto que "as eventuais modificações no instrumento convocatório serão divulgadas nos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas". Ora, esse dispositivo copiou mal o § 4º do art. 22 da Lei n. 8.666/93, pois, enquanto este compele à simetria das formas na republicação ou na publicação de modificações do édito, aquele determina apenas a observância de identidade de prazos dos atos e procedimentos originais, não de formas. Outra questão sensível diz respeito aos princípios de moralidade e de impessoalidade: a lei reproduz "pela metade" as incompatibilidades de participação na licitação da Lei n. 8.666/93 no art. 36. Diz-se parcial porque o parâmetro da lei geral (art. 9º) menciona no caput impedimento para participação na licitação e para contratação, porque, às vezes, esta não pressupõe aquela (v.g., dispensa, inexigibilidade), e a norma menciona apenas participação na licitação. Como foi incompleta a reprodução, a lei não impede a contratação sem licitação de servidor, empregado ou ocupante de cargo em comissão do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, conquanto a contratação com licitação de uma empresa da qual participe seja obstada pela referência à forma indireta. Aliás, a lei nem se refere ao dirigente, embora possa ser incluído como ocupante de cargo comissionado. Todavia, uma interpretação conforme à Constituição, dando proeminência à carga ativa (ou construtiva) do princípio da moralidade administrativa (art. 37), imbricado ao da imparcialidade, sustenta o impedimento para contratação que não foi precedida de licitação, na medida em que conspira em desfavor do agente público do órgão ou entidade o apadrinhamento e o acesso à inside information. Se, por outro lado, o art. 37 acrescenta norma antinepotismo inspirada pela Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal - interditando a contratação direta de pessoa jurídica na qual administrador ou sócio com poder de direção seja parente, inclusive por afinidade, até o terceiro grau civil, de detentor de cargo em comissão ou função de confiança (que atue na área responsável pela demanda ou contratação) ou de autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade da Administração Pública -, a regra não alcança cônjuge ou companheiro, inspirando recurso, novamente, ao princípio da moralidade administrativa. O nepotismo contratual é preocupante. Também se alude que o art. 36, § 1º, ao excluir do impedimento de participação na licitação das pessoas que elaboraram o projeto básico ou executivo no caso de contratação integrada, tem o potencial de violar os princípios acima destacados, e acaba frustrando a competitividade e a igualdade. Há outros aspectos constantes da ação direta de inconstitucionalidade movida no Supremo Tribunal Federal pela Procuradoria-Geral da República; e, em geral, questiona-se a denominada contratação integrada.

Na sua opinião em que aspecto o RDC traria vantagem e quais os riscos de sua adoção no tocante aos custos das contratações para a construção das obras dos jogos?

Alguns pontos positivos existem, como o direcionamento por maior competitividade e vantajosidade, inclusive a partir da experiência de inversão das fases de habilitação e classificação. Na esfera das sanções administrativas, para além das previstas na lei geral, o regime diferenciado esboçado não abre oportunidade à discussão sobre o seu âmbito de abrangência, como proporciona a Lei n. 8.666/93 nas penalidades dos incisos III e IV do art. 87, e embora o STJ entenda corretamente que elas se aplicam a todas as esferas administrativas, e não somente àquela que a aplicou (REsp 520.553-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, 03-11-2009, v.u., DJe 10-02-2011). A nova lei reage às infrações arroladas com o impedimento temporário (até cinco anos) de participação em licitação ou celebração de contratos com a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sem prejuízo da multa e demais cominações legais (art. 47). Outro ponto positivo é que a anulação da licitação se sedimenta sobre vício insanável (art. 28, II), pois, defeitos, irregularidades e vícios sanáveis não a causam, vez que se admite saneamento (art. 28, I). Também a ideia de reserva dos preços do orçamento prévio busca, com as ressalvas já deduzidas, evitar aquilo que se amiúde se verifica nas licitações: a tendência à equiparação dos preços das propostas. Há quem diga que o superfaturamento resulta dos próprios orçamentos prévios preparados pela própria Administração. Outros, que visa à compensação pela morosidade nos pagamentos. Nisso o Regime Diferenciado de Contratações Públicas não apresenta soluções. Mesmo a contratação integrada pode desmoronar em sua praticidade. Se é questionável a terceirização do projeto à empresa executora da obra à luz do art. 37, XXI, da Constituição, e conquanto haja mitigação à alterabilidade do contrato, tudo dependerá do cumprimento das obrigações pecuniárias pelo poder público, suscetível a influência de vários fatores (financeiros, orçamentários, políticos, administrativos etc.), e que impactará a composição dos preços. Exigirá também maior grau de fiscalização do poder público sobre o contratado, para controle da quantidade. E corre-se o risco de, por exemplo, para vencer o certame, elaborar-se projeto totalmente alheio à realidade financeira do Estado. De outra parte, ainda que deva respeitar o limite orçamentário fixado pela Administração Pública para a contratação, a admissibilidade de remuneração variável (art. 10) pode se converter em nicho do mercado do favor legal se for algo muito fluido e, mormente, se a fiscalização da execução contratual não for rígida e séria. Ademais, ao lado da previsão de remuneração variável deve haver a da fixa, pois, se não alcançado o desempenho, a remuneração deverá observar a normalidade sem prejuízo de eventual rescisão que também deve ser delineada para descumprimento das metas e padrões de desempenho. Há mais. A adoção dessas inovações não pode ser dissociada do indispensável planejamento, com reflexos na esfera financeiro-orçamentária. Uma das mais intensas disfunções das contratações públicas situa-se nos pagamentos. A lei geral estabelece a regra da ordem cronológica de apresentação das faturas (art. 5º). Mas, a prática revela a incidência de fatores conjunturais diversos que podem afetar essa equação, como reflexos econômicos de fato do príncipe ou de fato da Administração na liberação de verba para além da influência política. Outra consideração é que o projeto do contratado, elaborado a partir do anteprojeto agregado ao edital, deverá sondar e se compassar à disponibilidade financeiro-orçamentária, operação que é complexa por si só e se não estiver bem delineada em termos impessoais e objetivos tenderá ao insucesso.

O que vem a ser o Turn key dentro do RDC?

A contratação integrada é a adoção do turn key. Questiona-se esse modelo, mormente se cotejado com o art. 37, XXI, da Constituição Federal. Trata-se de um novo objeto contratual específico, embora haja algumas experiências. A opção por ele deve ser motivada, como se infere do art. 9º, caput, in fine, da Lei n. 12.462/11, sendo seu exclusivo objeto obras e serviços de engenharia (art. 9º, caput). A contratação integrada "compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto" (art. 9º, § 1º). Todavia, não há garantias de qualidade das obras e dos serviços executados nem de preços escoimados de excessos.

Qual o posicionamento do Ministério Público sobre o assunto? Seus membros estão se preparando para fiscalizar?

A Procuradoria-Geral da República ingressou com ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Além disso, desperta atenção, no âmbito do Tribunal de Contas e do Ministério Público, sobretudo o § 3º do art. 6º da nova lei. Ele estabelece que a informação sobre os valores do orçamento prévio do poder público, aquele que é reservado (sigiloso), "será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno". Vejo aí a investidura de uma atuação controladora ex officio desses órgãos, consistente na exigibilidade do depósito prévio do orçamento antes da divulgação do edital a fim de que concomitante ou posteriormente se proceda à verificação necessária da legitimidade. De resto, a atuação do Ministério Público, pautada pelo cumprimento de suas graves missões, será exercida como em face dos demais assuntos, visando à garantia dos valores colocados sob sua guarda.

Como o senhor avalia a reação não apenas do Ministério Público, mas da sociedade civil e também do setor das empreiteiras, no tocante ao regime diferenciado de contratação para as obras da Copa? O debate está acontecendo?

As inovações vêm sofrendo diversas críticas em fóruns de estudos, congressos, seminários, inclusive de setores da construção civil. Chamo atenção para alguns aspectos. Apesar de o Brasil ter sido escolhido há algum tempo para sediar competições esportivas da Copa das Confederações (2013) e da Copa do Mundo de Futebol (2014) da Federação Internacional de Futebol Associação, em 2007, e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos (2016) do Comitê Olímpico Internacional, em 2009, somente em 2011 veio a lume proposta legislativa para a instituição de um regime diferenciado de contratações públicas (RDC), contida no âmbito da Medida Provisória n. 527/11 convertida na Lei n. 12.462, de 05 de agosto de 2011. Para além da inconstitucionalidade formal da medida provisória, exploro a necessidade da existência de um regime diferenciado porque o ordenamento jurídico nacional já contém regras para contratação pública na Lei n. 8.666/93, nas legislações estaduais e municipais além de leis específicas como as que envolvem a concessão (comum) de obras e serviços públicos (Lei n. 8.789/95) e a parceria público-privada nas modalidades de concessão patrocinada ou administrativa (Lei n. 11.079/04). A inovação parte do pressuposto da insuficiência dos modelos existentes. Não obstante, o emprego de medida provisória - instrumento cesariano de governo -, a urgência é na espécie conceito um pouco desgastado: se o poder público tivesse despertado para a conveniência do apartamento do regime geral para as contratações referentes a esses eventos esportivos globais quando da escolha realizada pelos órgãos internacionais, poderia adotar projeto de lei sob regime de urgência, nos termos do art. 64 da Constituição de 1988, e que granjearia proposições normativas mais refletidas e abertas ao diálogo. Até porque há tendência à alteração da Lei Geral de Licitação e Contratos Administrativos, porque seu caráter excessivamente analítico torna o procedimento pesado e vagaroso e, ademais, ela não distingue a necessidade de procedimentos diferenciados para obras e serviços. Será esse modelo de regime diferenciado um "um balão de ensaio"? E cabe uma observação: se há propostas e ensaios para imprimir maior nível de competitividade e de eficiência à licitação, também não se deve olvidar que a Lei n. 8.666/93 não cumpriu seu papel de moralização das seleções.

Há riscos de outra natureza: de segurança ou ambientais, na aceleração das obras dentro do espírito do RDC?

Esse também parece seja um dos aspectos destacados na ação direta de inconstitucionalidade. Há diretriz na lei de busca de maior vantagem para a Administração Pública, "considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental" (art. 4º, III), algo que deve ser considerado no projeto (art. 2º), e respeito a normas de disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas e mitigação por condicionantes e compensação ambiental definidas no procedimento de licenciamento (art. 4º, § 1º). A sustentatibilidade ambiental é também determinante na habilitação e na remuneração do contratado (arts. 10, 14, parágrafo único, e 19, § 1º). Questionável é a mitigação da incidência das normas de tutela do ambiente, exatamente porque não é possível o desprezo às bases protetivas dispostas na própria Constituição. 

O senhor acha que o Judiciário conseguirá reverter em tempo o impasse, diante do pedido liminar, pois nos parece que caso a questão não seja apreciada em breve, quanto maior a proximidade dos jogos, maior a probabilidade de se aproveitar o problemático regramento, ainda mais que a Copa das Confederações está aí, em 2013?

Qualquer prognóstico sobre decisões judiciais é arriscado. Em termos práticos, tudo dependerá do enfrentamento da questão no Supremo Tribunal Federal, sob pena de atomização de conflitos. Se de um lado, há a presunção de constitucionalidade das leis, de outro, há a necessidade de salvaguarda de valores essenciais como a probidade, o meio ambiente, a igualdade, a transparência, o controle.

Para o senhor quais pontos da lei abrirão maiores possibilidades para o desvio de finalidade?

Penso que os pontos vulneráveis se situam nas falhas da lei em relação à transparência, à impessoalidade, à objetividade, como já destacado. Esses são suscetíveis ao desvio de finalidade, como academicamente se sabe. Outro ponto vulnerável será o contraste com a realidade da execução orçamentária. Mesmo com institutos novos como a contratação integrada, não há garantia de que o poder público efetuará pagamentos no tempo devido porque outras circunstâncias podem influir, inclusive as referentes a intermediações ilícitas nas liberações de verbas públicas, algumas vinculadas a critérios político-partidários. E cogitar de remuneração variável no atual cenário brasileiro soa como ironia. Não se pode esquecer que a mola-mestra da improbidade é o patrimonialismo, algo atávico na cultura brasileira, e que os negócios públicos muitas vezes proporcionam oportunidade ao chamado mercado do favor legal. No mais, decerto a riqueza da contribuição doutrinária poderá indicar mecanismos para enfrentamento do desvio de finalidade.

O senhor tem conhecimento se este tipo de instituto também existe no Direito Comparado, sobretudo, nos países que precisaram usá-lo para algum evento como Copa do Mundo ou Olimpíadas?

Informações divulgadas na imprensa e nos meios de comunicação eletrônicos referem insucesso, sobretudo da contratação integrada que não primou por qualidade nem por economia de recursos.

 

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WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR

Wallace Paiva Martins Júnior
Promotor de Justiça do MP/SP. Mestre e Doutor em Direito do Estado pela USP. Professor universitário (UNISANTOS). Autor de diversas obras publicadas pela Editora Saraiva.

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