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ENTREVISTA Parcerias Público Privadas

02/03/2010 por Carlos Ari Sundfeld

Carta Forense -  Qual a origem das PPP?

Carlos Ari Sundfeld  - O Estado sempre realizou parcerias de diversos tipos com empresas. Um exemplo antigo disso são as concessões de ferrovia do século 19, usadas largamente na Europa e no Brasil, em que o particular fazia o investimento inicial e depois o recuperava com tarifas cobradas pelos serviços ou pelo repasse de verbas públicas. Nos últimos anos, o que se vem chamando internacionalmente de parcerias público-privadas é um conjunto bem amplo de experiências, não só com empresas, mas também com entidades privadas não lucrativas. Fala-se muito da Inglaterra como inspiração recente do movimento de parcerias.

CF - E no Brasil?

CAS - Desde a metade da década de 1990, várias leis foram editadas para permitir novos tipos de contratações entre Estado e empresas ou entidades particulares. É um movimento de parcerias em sentido amplo. Há a Lei de Concessão, de 1995, que regulou um contrato que hoje chamamos como concessão comum. Há leis setoriais, em telecomunicações, energia, portos, saneamento, etc, todas prevendo parcerias, com nomes variados: concessões, arrendamentos, autorizações. Há as leis que trataram de contratos com entidades não lucrativas, as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, com nomes diferentes: contrato de gestão e contrato de parceria. Mais recentemente, em 2004, saiu uma lei criando dois novos tipos de concessão, a patrocinada e a administrativa, e que foram genericamente denominados como contratos de parceria público-privada.    

CF - O senhor não acha que há um paradoxo na aplicação dessa última lei, a chamada Lei das PPP, já que se o Estado não dispõe de recursos para realizar as obras como garantirá o parceiro privado?

CAS - A garantia que tem sido mais usada, nos primeiros contratos importantes de concessão patrocinada ou administrativa, é a arrecadação futura de empresas estatais. Um exemplo de PPP em saneamento: a empresa estadual de saneamento, que presta os serviços aos usuários e tem renda certa desses serviços no futuro, pode dar parte dela em garantia de um contrato de PPP celebrado com um particular que invista, construa e opere uma estação de tratamento de esgoto, que vai funcionar acoplada ao serviço já existente.   

CF - Qual a natureza do contrato já que cada contratante é regido por regimes diferenciados?

CAS - As concessões patrocinada e administrativa são contratos públicos, como tantos outros que conhecemos há muito tempo (os de obras públicas, por exemplo). As normas procuram harmonizar os diferentes interesses e regimes dos contratantes.

CF - Quais sãos as maiores dificuldades em relação à Concessão Administrativa?

CAS - Concessão administrativa é aquela em que todas as parcelas do preço devidas ao concessionário serão pagas por uma entidade estatal. Um exemplo seria a concessão administrativa para uma empresa investir, construir e operar um hospital público. Como na saúde pública os usuários não pagam pelos serviços, toda a remuneração do concessionário tem de vir do Estado. A principal dificuldade é conceber um bom contrato, com detalhamento suficiente para gerar estabilidade e segurança entre partes que ficarão vinculadas por prazo muito longo, de até 35 anos, com obrigações complexas. Isso exige consultoria sofisticada. 

CF - Quais são as modalidades de parceria que a lei especifíca?

CAS - Além da concessão administrativa, a chamada Lei de PPP prevê a concessão patrocinada, que é aquela em que o concessionário é remunerado por um misto de tarifa cobrada dos usuários e de um preço pago pelo Estado. É um instrumento útil para empreendimentos rodoviários novos, por exemplo, em que, nos primeiros anos, a receita de tarifa seja insuficiente para pagar o concessionário. Aí o contrato prevê uma complementação pelo Estado.

CF - Existem pontos semelhantes destas modalidades com a Concessão de Serviço Público comum?

CAS - O que há de semelhante é que, tanto na concessão comum, como na administrativa e na patrocinada, o concessionário faz investimentos iniciais para implantar um serviço ou infra-estrutura, os quais serão amortizados a seguir, no curso de um prazo longo. O regime jurídico comum a esses três contratos tem a ver com a necessidade de assegurar segurança ao investidor. Do contrário, ele não faria investimento algum. 

CF - Como funciona na prática a remuneração das concessões patrocinadas?
CAS -  Há um misto de recebimento de tarifa de usuários com pagamentos feitos por entidades estatais. Mas a composição pode variar muito, dependendo do caso, da época etc.

CF - Como funciona a contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado?

CAS - São recursos vindos do orçamento das entidades estatais. Isso justifica um especial cuidado na celebração desses contratos, pois eles oneram o orçamento público de muitos anos futuros. Assim, a Lei de PPP tem regras fortes para limitar e controlar esse endividamento, em nome da responsabilidade fiscal.  

CF - Parte da doutrina fala da falta de clareza sobre o conceito da concessão administrativa. Qual seu posicionamento sobre o tema?

CAS - O conceito me parece claro na lei. Mas, como se trata de uma novidade, muitas pessoas estranham e se sentem um pouco inseguras. Há, por exemplo, quem se espante com o fato de ser concessão administrativa o contrato prevendo a construção e operação de um presídio por uma empresa, que receberá remuneração mês a mês do Estado, por 20 anos. Algumas pessoas dizem: mas isso não é uma concessão, e sim um mero contrato administrativo de prestação de serviços ao Estado por prazo longo. A verdade é que se trata sim de concessão, isto é, de um contrato com regime jurídico semelhante ao das concessões comuns, em vários aspectos importantes, como a estabilidade do vínculo, para garantir a recuperação dos investimentos. É certo que o objeto desse contrato é mesmo a prestação de serviços ao Estado, mas nem por isso é impróprio chamá-lo de concessão. 

CF - De que forma é disciplinada a repartição de riscos?

CAS - A lei não diz quais riscos devem ser assumidos pelo Estado e quais riscos ficarão com a empresa concessionária. Isso tem de variar caso a caso, de acordo com a natureza do projeto e a situação em que é realizado. Assim, pode haver concessão de rodovia em que a totalidade dos riscos de variação de tráfego fique com o concessionário, ou em que parte deles fique com o Estado. O importante é que haja justificativa econômica adequada para o modelo de repartição de riscos adotado.

CF - O que vem a ser o Fundo Garantidor (FGP)?

CAS - Ele foi criado no âmbito federal. É uma espécie original de entidade de natureza privada, com patrimônio próprio, cuja finalidade social é prestar garantias ao concessionário privado, assumindo o compromisso de, em caso de inadimplência, honrar pagamentos devidos contratualmente pela União.   

CF - Como o senhor vê a aplicação da lei na prática nestes primeiros 05 anos de existência?

CAS - Vem evoluindo positivamente. Mas, como os projetos e contratos são complexos e sofisticados, eles demoram mesmo a sair. Além disso, a Lei de PPP foi muito prudente, restritiva, impedindo que ocorresse uma farra de PPPs, que poderia colocar em risco a responsabilidade fiscal. Mas já temos boas experiências nos Estados, como a da linha 4 do Metrô de São Paulo.  Houve muita crítica e desconfiança, inclusive no meio jurídico, quando da edição da lei. Mas esses anos de aplicação vêm mostrando que se trata de instrumento sério, consistente, que ajuda muito a Administração Pública a se capacitar para atender às suas inúmeras obrigações.

 

Comentários

  • laio
    08/04/2013 09:20:13

    Essas "parcerias" público X privado é mais uma modalidade de pilhar o Estado com ajuda dos gestores "públicos".

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CARLOS ARI SUNDFELD

Carlos Ari Sundfeld

Professor Fundador da Escola de Direito da FGV-SP e da PUC/SP. Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp. Publicou o livro Direito Administrativo para Céticos (Malheiros, 2012).

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