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ENTREVISTA Os impactos da perda de vigência e eficácia da MP 703 nos acordos de leniência

Quais foram os impactos da Medida Provisória 703 na Lei Anticorrupção?

A MP 703/15 alterou, em parte, o regime definido pela Lei Federal n. 12.846/13, em pontos relevantes, tais como: (i) possibilidade de celebração de acordo de leniência por mais de uma pessoa jurídica envolvida na prática associativa ilícita; (ii) possibilidade de celebração de acordo de leniência diretamente com a então CGU (atual Ministério da Fiscalização e Transparência), sem obrigatoriedade de participação do Ministério Público; (iii) atuação do Tribunal de Contas apenas em sede de controle repressivo; (iv) prescindibilidade da assunção de culpa ou mesmo de confissão da prática ilícita; (v) afastamento sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666, dentre outros.

A ausência de votação pelo Senado Federal em prazo hábil à tramitação subsequente na Câmara dos Deputados em prol de sua conversão em lei, todavia, tornou certa a perda de vigência e de eficácia da MP 703/15 aos 29 de maio passado, considerado o prazo máximo de vigência por 120 dias e sua suspensão ao longo do recesso legislativo.

Nesse contexto, a perda de sua vigência e de sua eficácia traz algumas inquietações e dúvidas que devem ser enfrentadas pelos novos marcos normativos sobre a matéria.

 

Como ficam os novos acordos de leniência diante da perda de vigência e eficácia da MP 703?

Boa parte da comunidade jurídica teceu severas críticas à época da edição da MP 703 aos 18 de dezembro de 2015. 
Por ora, independente do juízo de mérito sobre sua legitimidade jurídica (validade), a questão central na atualidade gira em torno dos reflexos da perda de vigência e de eficácia da MP 703, basicamente sintetizados, a meu ver, na necessidade premente de novo instrumento normativo, com alteração de alguns pontos em prol da máxima efetivação dos princípios da Administração Pública.

A necessidade premente de novo instrumento normativo decorre do fato de que a edição da MP 703 havia detalhado temas dantes tratados de maneira vaga pela Lei 12.846/13, com o que, nesse sentido estrito, cabe afirmar que, de certa maneira, conferira maior grau de segurança jurídica aos interessados.

Não descarto, aqui, algumas críticas feitas pela comunidade jurídica sobre pontos de insegurança jurídica decorrentes do próprio texto da MP 703, mas são pautadas em motivos diversos e não comprometem a constatação de sua contribuição positiva sob a ótica de colmatação de certas imprecisões em relação ao texto exclusivo da Lei 12.846/13. 

Portanto, a perda de vigência e eficácia da MP 703 restaura o estado anterior de maior insegurança jurídica sob tal estrita ótica de análise. Atento a isso o atual governo Temer sinalizou a edição de nova medida provisória ou a promulgação de uma lei. 

 

Dada a necessidade de nova normatização, e as críticas ao manejo da medida provisória como espécie normativa seria ideal a edição de lei? 

Parece-me mais adequado cogitar da edição de lei em sentido formal para tratamento das matérias dantes veiculadas pela MP 703.

A medida provisória é espécie normativa de exceção, editada pelo Chefe do Executivo no exercício atípico de função estatal legislativa, observados os pressupostos de relevância e urgência, bem como as vedações a determinadas matérias, nos moldes expressos pelo artigo 62 da Constituição da República.

A edição da MP 703 é questionável em relação ao pressuposto constitucional de “urgência”, considerando especialmente a existência de projeto legislativo de iniciativa do próprio Executivo e a celebração de acordos de leniência sob a égide exclusiva da própria Lei 12.846/13. Do mesmo modo, temas versados pela MP 703 como a revogação à proibição de celebração de acordo no bojo de ação de improbidade em andamento parece violar, materialmente, a vedação constitucional ao tratamento de matéria de processo civil.

Destaco, inclusive, a propositura de ação direta de inconstitucionalidade por parte do PPS (ADI 5466, relatoria Ministra Rosa Weber), com parecer emitido pela Procuradoria Geral da República favorável à inconstitucionalidade formal e material da medida provisória. No entanto, com a perda da vigência e eficácia da MP 703, a ação direta de inconstitucionalidade deve ser extinta, sem julgamento de mérito, por perda de objeto, nos moldes da jurisprudência do STF.

 

A MP 703 ampliou a possibilidade de celebração de acordos de leniência por quantas pessoas jurídicas quiserem fornecer fatos novos à persecução estatal. O novo instrumento normativo deveria repetir previsão no mesmo sentido?

Muitas foram as críticas à ampliação da possibilidade de acordo para outras pessoas jurídicas. Além do Tratado da OEA de 1997 e da Convenção de Merida de 2003, a primeira legislação de origem nacional sobre o assunto, lei antitruste 10.149/00, previu a possibilidade de celebração do acordo de leniência apenas pela primeira pessoa jurídica colaboradora, seguindo a linha do denominado “dilema do prisioneiro”. Em tema de cartel, o benefício exclusivo à primeira pessoa jurídica colaboradora pode fazer maior sentido, considerando que a colaboração de uma só já é capaz, por si só, de desmantelar toda a prática associativa ilícita, mas tenho minhas dúvidas em relação a casos de corrupção. Além disso, a possibilidade de colaboração por outras pessoas jurídicas pode assegurar ampliação dos fatos desvendados que são de interesse público indisponível para os órgãos de controle na persecução estatal. A cumulação, inclusive, estimula controles mútuos das colaborações por parte das pessoas jurídicas envolvidas na associação ilícita, minimizando os riscos de “seletividade” das informações em detrimento dos órgãos de controle incapazes de detectá-la em caso de versão colaboradora exclusiva de uma pessoa jurídica apenas.

 

A participação do Ministério Públicos nos acordos de leniência deveria ser obrigatória?

A então vigente MP 703 previu a possibilidade de celebração de acordos de leniência diretamente pela então CGU, atualmente transformada em Ministério da Fiscalização e Transparência. Nessa hipótese, a MP 703 previu a participação meramente facultativa do Ministério Público. Em minha visão, para a maior segurança jurídica das pessoas jurídicas interessadas em celebrar acordos de leniência, seria recomendável a exigência de participação conjunta do Ministério Público e da pessoa jurídica estatal supostamente lesada pela prática ilícita, notadamente se mantida a possibilidade de celebração de acordo no bojo de ação de improbidade administrativa. 

O fato do MP e da pessoa jurídica estatal supostamente lesada serem, de acordo com a Lei Federal n. 8.429/92, os únicos legitimados ativos para a propositura da ação de improbidade garante total segurança jurídica na hipótese de exigência de sua participação obrigatória durante a celebração da leniência voltada às práticas de combate à corrupção.   

Aliás, em caso de prática ilícita que envolva a competência concorrente do Ministério Público Federal e do Ministério Público estadual (por exemplo, corrupção em empresta estatal estadual que recebe verbas e repasses de fundo federal), a meu ver, ideal seria haver a participação cumulativa de ambos os Ministérios Públicos, considerando que boa parte da doutrina defende a aplicabilidade do princípio da unidade do Ministério Público dentro da sua própria esfera federativa.

 

A atuação do Tribunal de Contas deve ficar relegada ao controle ulterior dos acordos de leniência?

A MP 703 assim o previu e foi alvo de críticas vorazes. Cabe aqui mesmo alguma reflexão sobre a participação meramente posterior do Tribunal de Contas, tendo em vista a possibilidade de agregar bastante conhecimento técnico, econômico-financeiro e contábil, notadamente sobre a definição precisa do valor da reparação de dano ao erário. Em tal sentido, acrescento também que a própria Constituição da República previu o controle externo dos Tribunais de Contas também de forma preventiva e, até mesmo, com poder geral de cautela.

 

A exclusão de sanções de proibição de contratar com o Poder público e receber incentivos fiscais ou creditícios não seria ato de chancela da prática de corrupção?

A exclusão dessas sanções, a meu ver, funciona como o estímulo econômico necessário. São históricas as dificuldades apuradas na persecução e punição a infrações de associações ou grupos organizados. Natural, então, que o Poder Público transacione a repressão mais severa em prol do benefício de persecução de fatos novos e punição plausível dos demais envolvidos.

 

Quais previsões adicionais o novo texto normativo poderia veicular?

O novo texto, na linha de máxima efetivação do espírito colaborativo em prol da mais ampla persecução estatal, bem como do princípio da eficiência da Administração, inclusive sob o vetor da economicidade e celeridade procedimental, poderia prever a agregação de pessoas físicas ao acordo de leniência firmado pelas pessoas jurídicas, o que asseguraria a repercussão de efeitos, inclusive, em âmbito penal, isso sem a necessidade de celebração de delações premiadas em procedimentos apartados. A defesa da tese de participação obrigatória do MP para a celebração da leniência, como já defendi anteriormente, implica ainda no reconhecimento de que o Parquet, como titular de ações penais voltadas à repressão da prática de crimes relacionados à corrupção, poderia, desde a celebração da leniência, externar sua convicção quanto à concessão de benefícios para pessoas físicas que contribuíssem para a efetividade das medidas reparatórias perseguidas pelo acordo estabelecido no âmbito empresarial.  

Atualmente, as pessoas físicas podem apenas efetivar delações premiadas de forma apartada aos acordos de leniência tidos como instrumentos específicos para a colaboração das pessoas jurídicas.

A possibilidade de participação dessas pessoas físicas nos acordos de leniência, todavia, pode ser útil apenas se prevista de forma facultativa, não obrigatória, para evitar entraves por eventuais divergências de interesses ou pontos de vistas.

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FERNANDA BARRETTO MIRANDA DAÓLIO

Fernanda Barretto Miranda Daólio

Advogada. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Professora Concursada do Curso de Graduação e Professora Assistente do Curso de Pós-Graduação lato seunsu, ambos da PUC/SP.

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