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Entrevista O novo direito de família

Carta Forense -  O que mudou no Direito de Família nestes últimos anos?

Guilherme Calmon-  As transformações ocorridas nas relações políticas, sociais e econômicas, bem como as mudanças dos costumes, repercutiram intensamente no universo da família contemporânea. De uma família matrimonializada, hierarquizada e centralizada na figura masculina, houve uma radical alteração e passagem para uma família plural, solidária e humanista.  Os valores democráticos, no âmbito do direito brasileiro, se revelaram fundamentais nesta transição.


CF - Como poderíamos caracterizar o "statu"s familia da nova família?

GC -  A valorização das relações familiares se fundamenta na funcionalização social da família. A família não pode mais  ser tutelada como entidade abstrata (antiga família-instituição) para passar a ser vista com a função de servir aos seus integrantes como lugar de companheirismo, solidariedade, em que a personalidade de cada familiar é o centro das relações familiares. Houve um alargamento da noção de família, com o expresso reconhecimento de outros modelos de família que não apenas aquele fundado no casamento.


CF - O direito matrimonial é o que mais sofreu alterações?

GC - Considero que houve mudanças significativas no Direito Matrimonial, mas acredito que as as mais profundas alterações ocorreram na construção da noção de projeto familiar (seja fundado no casamento, na união estável ou nas várias perspectivas de parentesco). O Código Civil de 2002, a despeito de algumas novidades,  ainda se mostra tímido no reconhecimento das mudanças, a reforçar o importante papel da doutrina e da jurisprudência a esse respeito.

CF - Qual a importância do "Afeto" para compreensão do Direito de Família? 

GC - A revalorização da pessoa humana, nos tempos atuais, faz deslocar o centro gravitacional da tutela jurídica para os valores existenciais.  No campo das relações familiares avulta de importância a noção de afetividade (que, no entanto, não se confunde com a idéia de afeto). A afetividade, bem compreendida nos seus contornos, é base para a construção e o desenvolvimento do projeto familiar, mas não pode ser considerado seu único fundamento.  Daí a importância de se pensar a família de modo interdisciplinar, inclusive sob o enfoque dos valores culturais, religiosos e sociais que prevalecem em determinada localidade num certo contexto histórico.

CF - Podemos concluir que nestas  mudanças o direito patrimonial perdeu espaço?

GC - Sem dúvida. A dignidade da pessoa humana, compreendida  como valor máximo e central no ordenamento jurídico brasileiro, encontra na  família o solo  e terreno apropriados para o desenvolvimento da personalidade e da potencialidade de seus integrantes. Tal não significa que o dado econômico não tenha mais importância, e sim que o centro do  universo jurídico é a pessoa humana  (sob a perspectiva da realidade concreta e social), e não seu patrimônio.  O reconhecimento da vulnerabilidade de determinadas pessoas também é exemplo da passagem para a valorização dos direitos fundamentais nas relações familiares.

CF - Como ficam o tema das relações jurídicas continuativas de família em relação ao direito interporal?

GC - As regras e os critérios de Direito Intertemporal se aplicam às relações familiares, bastando exemplificar com os três estágios pelos quais a temática das situações patrimoniais na união estável passou no direito brasileiro (Leis nº 8.971/94, 9.278/96 e Código Civil de 2002).  Contudo, há algumas peculiaridades no Direito de Família, notadamente em razão da permanência das relações familiares como característica própria, como no exemplo das relações de parentesco e de conjugalidade. Assim como ocorreu com a introdução do divórcio no Brasil, outros institutos podem ser aplicados às relações familiares constituídas antes da vigência da nova lei, como no exemplo da possibilidade de alteração do regime de bens desde que haja razões que a justifiquem.

CF - Dentro deste contexto a natureza do Direito de Família é mais de Direito Público ou Privado?

GC - A despeito da mudança de enfoque no tratamento da dicotomia "direito público/direito privado", não há como negar que eventuais interesses superiores aos individuais não se revelam suficientes para inserir o Direito de Família no Direito Público. A própria noção de princípios ou de regras de ordem pública podem limitar a autonomia privada no contexto da constituição dos vínculos de Direito de Família, como nos exemplos do casamento, da união estável e no parentesco. 

 

CF -  Quais são os princípios que norteiam esta mudança de rumos no Direito de Família?

GC - Diante da noção contemporânea da família, podem ser enunciados os seguintes princípios gerais reconhecidos no texto constitucional de 1988, em matéria de Direito de Família: a) o princípio e fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III); b) o princípio da tutela especial à família, independentemente da espécie (art. 226, caput); c) o princípio e fundamento do pluralismo e da democracia no âmbito dos organismos familiares, bem como da escolha da espécie de família (art. 1º, inciso V); d) o princípio da igualdade em sentido material de todos os partícipes da família (art. 5º, e inciso I); e) os princípios e objetivos da liberdade, da justiça e do solidarismo nas relações familiares (art. 3º, inciso I); f) o princípio e objetivo da beneficência em favor dos partícipes do organismo familiar (art. 3º, inciso IV). Além destes, há outros princípios especiais (ou específicos) de Direito de Família, que exsurgem da Constituição Federal de 1988 - sendo que alguns deles são implícitos a partir da normativa constitucional: a) princípio da paternidade responsável (art. 226, §7º); b) princípio da afetividade (prevalência do elemento anímico da affectio nas relações familiares); c) princípio da pluralismo das entidades familiares (art. 226, §§§. 1º, 3º e 4º); d) princípios da liberdade restrita e beneficência à prole em matéria de planejamento familiar (art. 226, §7º); e) princípio e dever da convivência familiar (art. 227, caput); f) princípio da prioridade da proteção absoluta e integral da criança e do adolescente (art. 227, caput), incluindo a sua colocação em família substituta (art. 227, §3º, inciso VI, e §5º); g) princípio da isonomia entre os cônjuges (art. 226, §5º) e, implicitamente, entre os companheiros; h) princípio da isonomia entre os filhos, independentemente da origem (art. 227, §6º); i) princípio da não-equiparação entre o casamento e o companheirismo (art. 226, §3º).     

CF - Existe alguma espécie de hierarquização das entidades familiares no Direito Brasileiro?

GC - O princípio do pluralismo das entidades familiares decorre da inclusão de outras espécies de família que não apenas aquela decorrente do casamento, e todas com especial dignidade para fins de proteção estatal.  Tal princípio específico decorre do princípio geral do pluralismo democrático (art. 1°, inciso V, da CF). A Constituição Federal não enuncia exaustivamente as espécies de entidades familiares, podendo o legislador infraconstitucional tratar de diversas famílias que não foram expressamente referidas na Constituição Federal.  Registro que não existe melhor ou pior espécie de família no Direito brasileiro, e sim entidades familiares diferentes que, como tais, podem apresentar diversidades no que tange aos seus conteúdos, sem a pecha de inconstitucionalidade no tratamento infraconstitucional a esse respeito. Desse modo, por exemplo, é perfeitamente possível que, em razão do dever conjugal de fidelidade recíproca, haja o emprego da técnica da presunção legal de paternidade relativamente ao homem casado (art. 1.597, do Código Civil de 2002) e, no âmbito do companheirismo, não se verifique tal presunção legal. 


CF - Qual seu posicionamento acerca da formação de família cujo núcleo é  a união homossexual, tanto em relação à questão matrimonial  quanto da adoção?

GC - Posições favoráveis à união civil entre pessoas do mesmo sexo (denominada de união homoafetiva por parte de alguns doutrinadores) suscitam o amplo debate acerca da natureza dessas uniões e, conseqüentemente, dos reflexos (ou da sua ausência) das mesmas. A Constituição Federal de 1988 expressamente introduziu o requisito objetivo de que somente a união entre o homem e a mulher pode configurar união fundada no companheirismo. Deixando de lado qualquer valoração quanto à união homossexual, mostra-se realidade concreta a existência de autênticas uniões entre pessoas do mesmo sexo, nos moldes das relações matrimoniais ou companheiris. Ainda que o rol constitucional em matéria de entidades familiares não seja exaustivo, nesse particular é imperativa a edição de lei regulando o tema das uniões homoafetivas.  Entendo que não foi o acaso que conduziu o legislador constituinte de 1988 a inserir expressamente no texto que somente a união entre o homem e a mulher para poder configurar união estável. Da mesma forma como a união estável já foi totalmente desconsiderada pelo Direito, mormente no Código Civil de 1916 quando do seu advento, o mesmo tratamento vinha sendo dispensado às uniões homossexuais, em tempos mais próximos. Contudo, mais uma vez, a realidade fática se impôs, exigindo uma reavaliação do tratamento social e jurídico sobre o tema, a ponto de ter sido introduzido em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros o casamento entre homossexuais, tal como ocorre na Suécia, na Dinamarca e na Noruega. Sob o prisma jurídico, não há efeitos propriamente distintos das uniões concubinárias e das uniões homossexuais, já que ambas, fora do Direito de Família, somente podem ser cuidadas como sociedades de fato, desde que evidentemente sejam preenchidos os requisitos para a configuração de tais entidades, possibilitando o reconhecimento do direito do partícipe da relação - que for prejudicado em decorrência da aquisição patrimonial em nome tão-somente do outro - ao partilhamento dos bens adquiridos durante a constância da sociedade de fato, na medida da sua efetiva contribuição para a formação ou o incremento patrimonial.

 

Considero indispensável a edição de lei para permitir o reconhecimento das uniões homoafetivas no âmbito do Direito de Família (ainda que não haja necessidade de alteração constitucional - art. 226, § 3º). Assim, não entendo possível, atualmente, a formação de família jurídica cujo núcleo seja a união homossexual e, consequentemente, será inexistente o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Deve, no entanto, ser reconhecida a possibilidade da adoção de criança ou adolescente por parceiros homossexuais, desde que atendido o princípio do melhor interesse da criança ou adolescente (art. 227, CF).  Mesmo que a regra, na atualidade, seja adoção por um casal, o princípio do melhor interesse pode fundamentar a relativização da regra para beneficiar o adotando. Esta é a minha posição a respeito do tema.

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