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ENTEVISTA Nova Parentalidade

Carta Forense - Como o senhor nos explica o impacto da nova parentalidade no direito contemporâneo?

 

Guilherme Calmon - Atualmente há o resgate da emocionalidade nas relações intersubjetivas, em especial no Direito de Família. Dá-se relevo à idéia de afetividade nas manifestações comportamentais no âmbito das famílias contemporâneas. Os modelos tradicionais de parentalidade-filiação se tornaram insuficientes e esgotados para demarcar as relações autênticas de parentesco. Vivencia-se, nos dias de hoje, um conceito plural de paternidade, maternidade e filiação como consectário dos valores democráticos e pluralistas.

 

CF - Qual a importância do desenvolvimento tecnológico da reprodução assistida neste contexto?

GC - O desenvolvimento científico na área da reprodução medicamente assistida, por óbvio, impactou as relações de parentalidade e filiação na sociedade mundial. A técnica da fertilização "in vitro" (FIV), cujo acontecimento mais notório no início foi o nascimento da primeira bebê de proveta Louise Brown, revolucionou a parentalidade jurídica com a dissociação da concepção e do corpo da mulher. Atualmente, casais que estariam fadados a não ter filhos em razão de questões de esterilidade, podem tranqüilamente realizar o desejo da parentalidade devido aos inúmeros recursos e técnicas científicas descobertas para concretizar a procriação.

 

CF - Em que pé está a nossa legislação frente ao Direito Comparado?

GC - A legislação brasileira ainda se mostra bastante tímida a respeito do tema da nova parentalidade fruto das técnicas de reprodução assistida. Além do art. 1.597, do Código Civil, que trata de alguns casos de presunção de paternidade do homem casado com base nas técnicas de reprodução assistida homóloga e heteróloga, há apenas a Lei n° 9.263/96, que regulamenta o direito ao planejamento familiar previsto no art. 226, § 7°, da Constituição Federal. Há países da Comunidade Européia, como a França, a Alemanha, a Espanha, entre outros, além de alguns estados dos EUA e Austrália, que já apresentam legislação mais condizente com o estágio atual dos avanços científicos na área da reprodução assistida, inclusive com referência a outros ramos do Direito que não apenas o Direito de Família.

 

CF - Qual é seu posicionamento em relação à parentalidade da família homossexual?

GC - Nos países cuja legislação teve preocupação de regular especificamente tal aspecto, houve expressa proibição a que parceiros do mesmo sexo pudessem ter acesso às técnicas de reprodução assistida, basicamente sob o fundamento do melhor interesse da criança. No caso brasileiro, entendo que também não é possível a autorização do emprego de técnica de reprodução assistida em favor de parceiros homoafetivos devido ao não reconhecimento de tais relações como entidades familiares, apesar do tema se revelar controvertido.

 

CF - Qual é a grande polêmica sobre a reprodução homóloga?

GC - No campo da técnica de reprodução assistida homóloga, há algumas questões polêmicas, inclusive e em razão da insuficiência do tratamento do tema no Código Civil de 2002.  Um grande problema consiste na técnica da reprodução assistida "e;post mortem"e;, ou seja, a possibilidade de a viúva ser inseminada com sêmen anteriormente congelado do falecido marido, ou receber em seu corpo o embrião formado através de "e;fertilização in vitro"e; com o emprego de material fecundante do falecido marido. Trata-se da hipótese em que a criança não terá um pai presente, sem a convivência com a figura paterna. Considero que tal possibilidade - da técnica de reprodução assistida "e;post mortem"e; - é ilegítima e, mesmo inconstitucional no Direito brasileiro, principalmente diante das referências principiológicas constitucionais da paternidade responsável e da dignidade da futura pessoa humana, previstas no art. 226, § 7°.

 

CF- Como o senhor se posiciona frente à possibilidade da pessoa gerada em reprodução heteróloga conhecer sua origem e identidade genética?

GC - Entendo perfeitamente possível que a pessoa gerada por técnica de reprodução assistida heteróloga (com sêmen do doador ou óvulo de doadora) tenha conhecimento de sua origem e identidade genética como direito da personalidade, sem estabelecer qualquer vínculo no Direito de Família com o doador ou a doadora. Tal como ocorre com a adoção, a circunstância de a pessoa ter sido gerada com material genético distinto daquele relativo ao pai jurídico, deve possibilitar o conhecimento de sua origem como parte de sua historicidade. Obviamente tal descoberta deve ser realizada via um processo paulatino que culminará com sua maturidade e discernimento para bem compreender suas relações sociais e jurídicas e condições genéticas.

 

CF - Qual é o instrumento para a pessoa pleitear este direito?

GC - Defendo que o instrumento que pode ser empregado, no caso brasileiro, seja o remédio constitucional do "e;habeas data"e;, já que as informações sigilosas ficam em poder dos profissionais médicos de reprodução assistida, não sendo a garantia constitucional restrita apenas às informações e dados constantes de órgãos públicos em sentido estrito.

 

CF - Existe a preocupação do Estado no sentido de evitar que esta pessoa gerada não venha cometer incesto?

GC - No estágio atual da legislação brasileira, não há claro e transparente tratamento a respeito de tal aspecto, diversamente do que ocorre em outros país, como por exemplo na lei australiana. Reputo, no entanto, fundamental que haja tal preocupação e cuidado tal como se verifica com o instituto da adoção. Assim, o impedimento de casamento também deve ocorrer em tais casos.

 

CF - No seu livro, o senhor abre a discussão sobre a possibilidade da adoção por parte do doador. Pode nos explicar?

CG - O doador não é pai originário da pessoa gerada por técnica de reprodução assistida eis que ele não desejou se tornar pai jurídico, tampouco assumiu o risco de sê-lo. Tal circunstância o distingue do homem que manteve relação sexual com uma mulher com a possibilidade dela engravidar. Não há, pois, a adesão a um projeto de parentalidade pelo doador. Contudo, não vejo obstáculo a que o doador possa, já com a pessoa nascida em razão de técnica de reprodução assistida heteróloga, vir a adotá-la em processo judicial respectivo como pai jurídico derivado. Para tanto, o critério a ser considerado é o da afetividade (e não o biológico) como ocorreria com qualquer outro homem interessado na adoção.

 

CF - E em relação à sucessão hereditária?

GC - Não há relação de parentesco entre o doador e a pessoa gerada a partir de seu material fecundante. Logo, não há que se cogitar de efeitos jurídicos entre eles no campo do Direito de Família e, obviamente, no Direito das Sucessões. A criança, por não ser filha jurídica do doador, não é sua herdeira. Também quanto ao tema da sucessão hereditária, há o grave ponto referente às técnicas de reprodução assistida "post mortem" e o art. 1.798, do Código Civil de 2002, que considera que só são legitimados a suceder as pessoas existentes e os nascituros, excluindo implicitamente os embriões não implantados e aqueles que sequer haviam sido concebidos quando da morte do homem casado. Se for admitida tais técnicas como legítimas e constitucionais no Direito brasileiro, dever-se-á adotar solução que compatibilize os interesses dos outros herdeiros com ele, sob pena de violação ao princípio da igualdade material entre os filhos.

 

CF - Recentemente um pai descobriu que o filho que sua esposa dizia ser seu, na verdade, é oriundo de um espermatozóide de outro homem na formação do embrião. Quais são as possíveis variáveis neste caso?

GC - É um caso realmente complicado dentro da linha dos "hard cases" e, por isso, difícil de ser solucionado aprioristicamente. Contudo, tenho uma certeza: a criança não pode ser punida, sob pena de retrocedermos para considerar alguns filhos com mais direitos do que outros. Se o marido autorizou que sua esposa tivesse acesso à técnica de reprodução assistida, ele será pai jurídico ainda que tenha sido enganado pela esposa. Do contrário, ele assumiu o risco da paternidade em razão do casamento que havia entre o casal. Eventualmente, poderá haver responsabilidade civil em favor do homem casado, tendo como ofensora sua esposa e, eventualmente, o profissional do caso. Mas a criança será sua filha jurídica.


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GUILHERME CALMON N. DA GAMA

Guilherme Calmon N. da Gama

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