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ENTREVISTA MAIO 2012 Motivação das Decisões Judiciais

Como a senhora vê na atualidade a amplitude do significado da motivação da decisão judicial?


A motivação das decisões e a qualidade do seu conteúdo integram hoje o rol das prioridades no estudo do processo civil e obrigam a uma releitura da sua função e importância.

Como afirmou Nicola Picardi, estamos no século da jurisdição com uma tendência a uma reavaliação do momento jurisprudencial do direito, o que coloca em relevo a motivação das decisões judiciais.

Desde o fim da Segunda Guerra Mundial até os nossos dias vem sendo ressaltada a busca por uma justiça substancial, como uma reação ao positivismo jurídico, de modo que não se admite mais o juiz apenas como a boca da lei, como queria Montesquieu, quando se acreditava que bastava ao julgador valer-se de um mero raciocínio silogístico para resolver todos os conflitos, pois todas as respostas estariam obrigatoriamente na lei.

O processo de globalização, rápido e intenso, levou a um novo conceito do que seja jurisdição, definiu um novo papel para o juiz do nosso tempo, mais humano e menos preocupado com a letra da lei, mais atento à qualidade da tutela que irá outorgar àquele que tem razão, e, mais ainda, com a concretização dessa tutela. A preocupação de encontrar a solução mais justa para o caso concreto obriga o juiz a multiplicar os argumentos que justificam o seu julgamento.

O exercício da jurisdição assumiu assim novos contornos e exige uma postura mais criativa do julgador.

Por isso, concluí que, no chamado século da jurisdição, também a motivação ganha considerável importância e adquire novos contornos.


Qual a importância da força criativa do juiz?


O processo, dentro de uma visão moderna, é instrumento para a realização do direito material, um processo de resultados, como afirma Cândido Dinamarco.

A tutela jurisdicional reclamada pelos jurisdicionados destina-se a amparar novos direitos envolvidos em conflito, disciplinados por normas abertas que exigem uma interpretação criativa do julgador para reconhecê-los e concretizá-los.

A edição de normas fechadas, dentro do contexto histórico da época da Revolução Francesa, vedava uma mínima margem de interpretação por parte do julgador, como forma de resguardar os direitos alcançados pela burguesia, descrente de um Judiciário que privilegiava com suas decisões a vontade dos nobres, o que teria dado origem à teoria do silogismo.

Mas a velocidade com que as mudanças sociais aconteceram não permitiu ao legislador acompanhá-las todas, sendo impossível prevê-las em textos legais que pudessem servir como regramento para cada nova situação da vida.

Passou o legislador a editar normas abertas, outorgando um verdadeiro mandato aos juízes, que foram obrigados a exercitar amplamente sua capacidade criativa na interpretação de cláusulas gerais e conceitos indeterminados e a colaborar com a criação e desenvolvimento do próprio direito.

Atualmente, o julgador se vê às voltas com uma intrincada tarefa de interpretar textos jurídicos e de promover a sua contínua adaptação às recentes e variadas necessidade sociais na procura do justo.

Daí a necessidade de uma detida reflexão sobre o fenômeno diário da criatividade judicial, externado por meio da interpretação feita pelos julgadores, e sobre a crescente valorização da motivação, que põe em relevo o atual papel do juiz na formação do direito.


Quais são os limites da criatividade judicial?


É indiscutível a atividade criativa do juiz para desempenhar a tarefa de julgar. O ministro Eros Grau, em sua obra "Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito", afirma que todos os textos precisam ser interpretados para serem aplicados ao caso concreto, de sorte que a "criação" ("produção") do direito pelos juízes seria consequência do próprio processo de interpretação. Ainda segundo o ilustre professor, o sentido do justo comporta sempre mais de uma solução. Assim, o juiz, ao escolher a solução que lhe parece a mais correta, está sempre vinculado ao sistema jurídico, a uma interpretação que recai sobre o texto normativo e os princípios jurídicos.

O controle do correto desempenho dessa atividade criativa na interpretação/aplicação do direito é feito por meio da motivação. É a motivação que legitima o exercício da jurisdição.

O juiz deve demonstrar que a sua decisão está de acordo com o sistema jurídico e o faz por meio da motivação, onde se encontra todo o esforço argumentativo do juiz para construir a solução que se mostra mais adequada para aquele caso concreto.

Uma decisão calcada em elementos do próprio sistema jurídico atende ao valor segurança, dando-lhe previsibilidade, pois a aplicação do direito não pode dar origem a uma decisão que surpreenda o jurisdicionado.

A nova forma de legislar por normas abertas ampliou, em muito, o âmbito de interpretação e de criatividade judicial e trouxe como consequência a obrigação para o juiz de apresentar uma motivação mais consistente, rica em argumentos convincentes, de modo a fundamentar a decisão e também legitimá-la.

Para que essa criatividade judicial, que assumiu contornos obrigatórios para o desempenho hoje da função de julgar, não desembocasse em arbítrio, deu-se um matiz constitucional ao dever de motivação das decisões judiciais, que opera como forma de controle.

Passa a motivação a ser não mais uma simples justificativa da lei que foi aplicada ao caso concreto, mas uma forma de concretizar o direito e de legitimar a atuação do Poder Judiciário, mostrando o juiz que exerceu de forma correta o poder de julgar.


Em relação ao polêmico tema do ativismo judicial, qual o seu posicionamento?


O tema do ativismo judicial tem reflexos na argumentação judicial, a chamada legitimidade argumentativa.

A crescente intervenção do Poder Judiciário no Brasil vem sendo alvo de críticas, principalmente quando os julgamentos contrariam decisões tomadas por aqueles que exercem mandato popular, o que levaria, segundo alguns, à falta de legitimidade do Judiciário para contrariar decisões daqueles que teriam sido escolhidos pelo povo.

Todavia, o povo, no exercício do Poder Constituinte, que é superior a qualquer dos poderes constituídos, decidiu que os juízes recrutados por concurso público têm atribuição e legitimidade para julgar conflitos e também declarar a inconstitucionalidade de leis. No caso do Supremo e dos Tribunais Estaduais, a legitimidade se estende ao julgamento da inconstitucionalidade em abstrato. A legitimidade dos ministros do Supremo Tribunal Federal possui um dado adicional, que é a indicação do presidente da República, eleito diretamente pela população e que conta com o aval do Senado, também eleito.

Mas acima de tudo, a obrigatória necessidade de fundamentação de toda decisão judicial é que constitui fator de legitimação da atuação do Judiciário.

A legitimidade do Poder Judiciário não resulta propriamente da origem dos seus membros, que não são eleitos, mas da forma como decidem e da argumentação que apresentam para justificar as suas decisões. Trata-se, pois, de uma legitimidade argumentativa.

Não basta que o juiz simplesmente decida: ele tem de ser convincente, persuasivo e de submeter publicamente as razões das suas decisões à fiscalização da própria sociedade.


Poderia nos falar da não identificação de texto e norma?


Essa distinção é feita pelo professor Eros Grau, na mesma obra acima citada ("Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito"), que eu invoquei no meu livro para explicar a relação entre os limites da criatividade judicial e o dever constitucional de motivar.

Segundo o ilustre professor, toda interpretação é constitutiva, e não meramente declaratória, estando superada, após toda a evolução da reflexão hermenêutica, a concepção de interpretação como técnica de subsunção do fato na norma.

Ainda segundo ele, a interpretação é do texto normativo, de onde resulta a norma jurídica, a ser aplicada a um caso concreto. A aplicação será feita por uma sentença, de sorte que, embora todos os operadores do direito interpretem, apenas um chega ao ponto culminante do processo de interpretação, que é o intérprete autêntico, qual seja, o juiz.

Logo, conclui-se, com o professor Eros Grau, que não há discricionariedade judicial, pois o juiz não formula juízos de oportunidade, mas juízos de legalidade.


A senhora poderia nos falar mais do papel do juiz numa época de crise das fontes?


O juiz do nosso tempo, do chamado século da jurisdição, a quem cabe interpretar e aplicar o direito, não pode deixar de julgar com justiça e equidade, o que é feito caso a caso, além de buscar tornar efetiva a tutela jurisdicional concedida.

A época da codificação trazia a ideia da certeza do direito, evitando que a multiplicidade de fontes possibilitasse uma atuação discricionária do julgador. Supunha-se que bastaria escolher a norma correta para aplicar e resolver o caso concreto.

Com o passar do tempo, houve uma espécie de "desentronização" (detronizzazione) da lei, de modo que, embora a lei ainda esteja na base do nosso sistema  jurídico, torna-se cada vez mais necessário recorrer a outras fontes para dizer o direito.

Mas embora a supremacia absoluta da lei seja uma visão ultrapassada, isso não gera uma ruptura com o próprio fundamento do sistema da civil law (existência da lei), mas sim, uma maior valorização da hermenêutica judicial.

O juiz deve demonstrar - e o fará por meio da motivação -, que a sua decisão está de acordo com o sistema jurídico (princípios, textos legais, doutrina e precedentes jurisprudenciais), pois a vinculação do juiz não é exatamente com a letra da lei, mas com o sistema jurídico como um todo.

A legislação mais moderna privilegia as normas abertas, que, como foi dito, favorecem a criatividade do juiz. E é esse o novo papel que se exige do juiz: o de intérprete de leis com alto grau de abstração, em busca daquilo que é justo, repudiada a função de simples exegeta.

A atividade criativa do juiz se mostra ainda mais evidente nos casos não disciplinados ou insuficientemente disciplinados pelo legislador, para os quais a lei não prevê uma solução expressa.

Em tais hipóteses, sendo imperioso que o juiz decida, deverá ele se valer de elementos do próprio sistema jurídico para decidir e mostrar, na fundamentação por ele trazida, que a sua decisão está amparada em diretrizes extraídas de textos legais, princípios jurídicos, ensinamentos doutrinários e na jurisprudência, e não em mero subjetivismo, capricho ou ideologia.


Como deve ser o conteúdo da motivação judicial?


A motivação trazida pelo magistrado procura demonstrar o acerto da sua decisão, possibilitando, como já foi dito, um controle, tanto pelas partes, como pela própria sociedade, do exercício do poder jurisdicional.

Seu conteúdo deve refletir o exame pelo julgador dos argumentos trazidos no exercício do contraditório pelas partes sobre as questões discutidas no processo, mostrando aqueles adotados pela decisão e as razões pelas quais os demais teriam sido rejeitados. A efetiva influência das partes na formação do convencimento do juiz é controlada exatamente pelo exame da motivação da decisão.

A fundamentação (ou motivação) contém a exposição das razões que embasaram a decisão, justificando o julgador a correção daquilo que ficou por ele decidido. E mostra que a decisão é válida e justa, pois encontra embasamento no sistema jurídico e é a mais acertada para aquele caso concreto.

Não há como de antemão definir-se quando uma decisão está suficientemente motivada. É mais fácil detectar quando ela não está suficientemente motivada. De todo modo, a insuficiência, deficiência ou ausência de motivação levam à nulidade da decisão.

Os excessos também devem ser evitados: excesso de citações doutrinárias e transcrição de muitos julgados tornam a leitura enfadonha, e o linguajar rebuscado dificulta a compreensão da decisão.

Em sua resposta dada ao jurisdicionado sobre o direito que ele pretende ver reconhecido, cabe ao juiz motivar a sentença de forma clara, com linguajar acessível, de forma a facilitar a sua compreensão.

A sentença precisa ser compreendida também pelas partes e não apenas por seus procuradores, afeiçoados às peculiaridades do linguajar jurídico, reduto de difícil acesso aos leigos.


 Quais são os vícios mais comuns que atingem as sentenças?


O vício da motivação acarreta a nulidade da sentença e pode ensejar a propositura de ação rescisória por violação de literal disposição de lei (CPC, art. 485, V).

A deficiência da motivação também contribui para o atraso da prestação jurisdicional.

Uma decisão mal fundamentada é sempre fator de atraso no oferecimento da prestação jurisdicional, pois torna a decisão incompreensível e consequentemente inaceitável pela parte desfavorecida.

Embora a irresignação da parte com uma decisão que lhe é desfavorável seja sempre previsível, acarretando a inevitável interposição de recurso, é evidente que a falta de fundamentação ou a sua deficiência acaba por agravar esse inconformismo da parte, aumentando a quantidade de recursos que já superlotam o Poder Judiciário e aguardam em longas filas um julgamento em segundo grau.


A senhora defende uma aproximação do nosso sistema ao sistema anglo-saxão, pode nos explicar?


Há uma nítida aproximação entre os dois sistemas, com uma valorização da técnica de julgamento pautada em posições já consolidadas por precedentes judiciais.

Essa valorização dos precedentes judiciais no nosso sistema, que são invocados para fundamentar decisões posteriores, acarreta uma maior previsibilidade na aplicação do direito, com reflexos na segurança jurídica e na duração razoável do processo.

As sucessivas reformas do Código de Processo Civil deixam bem clara essa aproximação entre os dois sistemas, que já se fazia presente em vários dispositivos constitucionais e legais, como nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade por omissão, no incidente de uniformização de jurisprudência do artigo 475, § 3º, do CPC, no art. 544, § 3º e 557, caput e § 1º-A, também do CPC, estes últimos prevendo a possibilidade do Relator negar seguimento ou dar provimento a recurso à luz da jurisprudência considerada dominante dos Tribunais Superiores.

Dentre as reformas mais recentes, podemos citar o artigo 285-A e o julgamento de plano das demandas repetitivas, a súmula impeditiva de recurso (CPC, art. 518, § 1º),     a técnica de julgamento de recursos repetitivos (CPC, arts. 543-B e 543-C), além da súmula vinculante, prevista no artigo 103-A da Constituição Federal.


Como a súmula vinculante se insere nesse contexto?


A introdução da súmula vinculante, trazida com a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, e que vem prevista no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentada pela Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, demonstra esse movimento de aproximação entre o nosso sistema e o direito anglo-saxão.

Fala-se, nesse caso, em força normativa dos precedentes vinculantes, dada a sua aplicação para o futuro e as suas características de impessoalidade e abstração.

Entre nós, as decisões normalmente não são dotadas de eficácia normativa, geral e abstrata, nem mesmo quando ocorre a coisa julgada "erga omnes" ( Lei nº 7.347/85 da ação civil pública, art. 16; Código de Defesa do Consumidor, art. 103, III), pois, também nessas hipóteses, é a parte dispositiva que transita em julgado. O fenômeno da coisa julgada, como se sabe, nunca se estende à motivação e, menos ainda, à solução dada, pelo juiz ou tribunal, às teses jurídicas que constituam o pressuposto necessário para o julgamento.

No Brasil, o efeito vinculante é o que mais se aproxima da eficácia que o precedente judicial tem (ou pode ter) na common law, onde figura como a principal fonte do direito.

Ao falar em efeito vinculante, referimo-nos ao que é previsto na Constituição Federal tão-somente para a ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, § 2º) e que a Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 estendeu à ação direta de inconstitucionalidade, ao dispor: "A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (art. 28, parágrafo único)".

Esse efeito é também previsto para a ADPF (Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999, art. 10, § 3º).

A súmula vinculante é fonte do direito, por ter eficácia contra todos e força normativa abstrata, que lhe permite a aplicação indefinida no tempo. Mas a súmula não é uma decisão judicial, ou um precedente, mas uma síntese das reiteradas decisões que a antecedem, editada justamente para ser aplicada como um ato normativo.

Sem ser da tradição do nosso sistema a força vinculante dos precedentes, com a introdução entre nós da súmula vinculante impôs-se a adoção do entendimento nela contido a todos os operadores do direito, sempre que a mesma questão jurídica se apresente.

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ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA

Ana de Lourdes Coutinho Silva

Desembargadora do TJ/SP. Foi Procuradora de Justiça do MP/SP. Mestre e Doutora em Direito Processual pela USP. Autora de Motivação das Decisões Judiciais, editora Atlas.

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