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ENTREVISTA MAIO 2012 Limitações ao Direito de Propriedade

Primeiramente como o senhor nos conceitua a limitação ao direito de propriedade?

O conteúdo do direito de propriedade consiste no conjunto de poderes que o proprietário tem sobre a coisa.

A propriedade, que é o mais amplo dos direitos reais, em geral atribui ao seu titular, principalmente, a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (iura, utendi, fruendi e abutendi) a que se referem os autores desde a Idade Média.

Contudo, o direito de propriedade não mais se reveste do caráter absoluto e intangível, de que outrora se impregnava. Está ele sujeito, na atualidade, a numerosas limitações, impostas pelo interesse público e privado, inclusive pelos princípios de justiça e do bem comum.

Como observa Washington de Barros Monteiro, várias disposições constitucionais, administrativas, militares, penais e civis restringem o seu exercício, de tal modo que se pode afirmar ser totalmente impossível a completa enumeração de todas as restrições.

Com efeito, no direito moderno o primado de interesse coletivo ou público vem influindo sobremaneira no conceito de propriedade.

Qual o impacto da função social trazida pela Constituição cidadã neste instituto de Direito Privado?

A Constituição Federal ao consignar, em seu art. 5.º, XXII, a garantia ao direito de propriedade, limitou o poder do Estado no campo econômico. Assegurou a propriedade privada sem torná-la, entretanto, intangível sob a ótica do Poder Público, pois previu e regulamentou as hipóteses de ingerência estatal nos bens de domínio particular, quando necessária para o bem comum.

A norma constitucional do direito de propriedade, porém, está vinculada ao bem-estar social, conforme podemos observar no inciso XXIII do art. 5.º, que dispõe: "A propriedade atenderá a sua função social".

Ainda classifica a Carta Magna, em seu art. 170, II e III, a propriedade privada e a sua função social como princípios da ordem econômica, impondo sanções para o caso de não serem estes observados, principalmente em relação às propriedades imóveis urbanas e rurais (arts. 182-191).

Portanto, ao mesmo tempo em que a propriedade é regulamentada como direito individual fundamental, releva-se o interesse público de sua utilização e de seu aproveitamento adequados aos anseios sociais.

Quais são as classificações mais comuns destas limitações?

As Limitações na EXTENSÃO VERTICAL DA PROPRIEDADE: LIMITAÇÕES NO ESPAÇO AÉREO, LIMITAÇÕES NO SUBSOLO; as LIMITAÇÕES URBANAS, as LIMITAÇÕES DAS MINAS; as LIMITAÇÕES POR TOMBAMENTO; as LIMITAÇÕES VOLUNTÁRIAS; as LIMITAÇÕES LEGAIS e as LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELA PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE.

Nos casos envolvendo a questão da vizinhança, o senhor entende que existem limitações ao direito de propriedade?

Aquele que não usa da sua propriedade de modo ordinário, segundo as condições normais da situação do imóvel, do tempo e do lugar, mas antes procede com abuso do seu direito, sem o respeito devido à esfera de ação e aos interesses dos vizinhos, sem proveito próprio sério e legítimo, com mero intuito malévolo, ou por espírito de chicana, bem assim aquele que cria um risco novo, exercendo uma atividade legítima, mas nociva a terceiros, será responsável pelos danos que produzir a estes e às coisas destes.

Segundo Cunha Gonçalves, essa fórmula mostra-nos que as relações de vizinhança não produzem, rigorosamente, uma limitação do direito de propriedade, porque ao proprietário não se impõe sacrifício algum; só se lhe exige que não ultrapasse os limites do seu direito. Ora, estes limites são postos no seu próprio interesse; são os que os outros proprietários não devem também ultrapassar; são a esfera do exercício normal da propriedade, pois o direito de cada um vai até onde principia o direito de outrem.

Como este tema se relaciona com a questão do tombamento?

A Constituição Federal conceituou "patrimônio cultural brasileiro" como "os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico" (art. 216). O § 1.º desse artigo inclui o tombamento entre os meios protetivos do patrimônio cultural brasileiro.

Segundo Paulo Affonso Leme Machado, um dos objetivos do tombamento é a conservação da coisa. O tombamento vai possibilitar que não se transfira o domínio do particular, evitando-se a estatização de todo o patrimônio artístico, histórico e paisagístico. Entretanto, sobre o bem privado passa a haver um regime jurídico de tutela pública.

Diversas teorias jurídicas têm sido expostas para caracterizar tal regime jurídico: limitação administrativa da propriedade privada, servidão administrativa, propriedade coletiva dominial, domínio eminente estatal, bem cultural como bem imaterial, propriedade privada como função social, bem de interesse público.

No interesse da cultura, o Dec.-lei 25, de 30 de novembro de 1937, organizando o patrimônio histórico e artístico nacional, prescreve que os imóveis tombados não podem ser demolidos ou mutilados. Sem prévia autorização, seus proprietários não podem sequer repará-los, e, em suas vizinhanças, ninguém tem o direito de levantar construção que lhes impeça ou reduza a visibilidade.

O Judiciário tem competência para decidir se a coisa tombada tem ou não valor histórico e artístico; na hipótese afirmativa, subsiste o tombamento, com as restrições que dele decorrem.

Ainda sobre tombamentos, existe limitação às propriedades vizinhas do imóvel tombado?

Importante limitação que atinge as propriedades vizinhas do imóvel tombado é a preceituada no art. 18 do Dec.-lei 25/1937: "Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional [atual IPHAN], não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cinqüenta por cento do valor do mesmo objeto".

O que são as limitações voluntárias?

Segundo Orlando Gomes, verifica-se mais comumente quando constitui sobre a coisa outro direito real, como ocorre, para exemplificar, quando se priva das faculdades de uso e gozo do bem por tê-lo dado em usufruto a outrem. Nesse caso, a limitação é estabelecida por ele próprio ao exercício do direito. Não são, porém, tais restrições que interessa examinar aqui, visto que consubstanciam os direitos reais limitados, a serem estudados separadamente.

Importa definir e analisar as limitações à faculdade de dispor da coisa, ao transmiti-la. O proprietário pode determinar, por um ato unilateral ou mediante contrato, que o bem por ele transmitido a outrem obrigue este a satisfazer determinados encargos, ou que, durante certo prazo, não se transmita a outra pessoa, ou, ainda, que permaneça inalienável por certo tempo, bem como que seja conservado para transmissão a outra pessoa, realizada certa condição ou verificado o termo a que esteja subordinado.

As principais limitações voluntárias estabelecidas para os fins assinalados são estipuladas: 1) no testamento; 2) na doação; 3) no contrato de compra e venda.

Quais são os tipos mais comuns de limitações legais?

Limitações legais são: as Limitações do Código Civil de 2002 (artigo 1228 e 1229), a de Direito de preferência no condomínio tradicional (art. 504), a Limitação pela doação de todos os bens (art. 548), a Limitação por doação inoficiosa (art. 549), a da Proibição de doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice (art. 550); as Limitações impostas ao testador (arts. 1.846 e 1.801, III), as Limitações impostas pelas servidões prediais (arts. 1.378 a 1.389), as Limitações decorrentes do direito de vizinhança (arts. 1.277 a 1.313), as Limitações oriundas do condomínio edilício (arts. 1.331 a 1.358); as Limitações em leis especiais: a Limitações pela Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/1979), as Limitações pela Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991), as Limitações pelo Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964) as  Limitações impostas pela Lei de Falências (Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945) e nova Lei de Recuperação de Empresas (Lei 11.101, de 09.02.2005),  as Limitações pela alienação fiduciária em garantia (Dec.-lei 911/1969, Lei 9.514/1997 e Lei 10.931/2004), as Limitações pela desapropriação (Dec.-lei 3.365/1941);  as Limitações impostas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990) e as Limitações impostas pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10.07.2001).

Qual o impacto do Estatuto da Cidade nas limitações às propriedades?

O intitulado Estatuto da Cidade teve sua origem no Projeto de Lei 2.191, de 1989, de autoria de Raul Ferraz, tendo no Senado Federal tomado o n. 1.981/1989 e, finalmente, na Câmara dos Deputado, o n. 5.788/1990.

De modo geral, a lei contém cinco capítulos: I - Diretrizes gerais; II - Dos instrumentos da política urbana, com seções de I a XII; III - Do plano diretor; IV - Da gestão democrática da cidade; e V - Disposições gerais.

Segundo Toshio Mukai, os pontos mais relevantes da lei são a efetiva concretização do plano diretor nos municípios, tornando eficaz a obrigatoriedade constitucional de sua existência em cidades com mais de vinte mil habitantes; a fixação das diretrizes gerais previstas no art. 182 da Constituição Federal, para que o município possa executar sua política de desenvolvimento urbano; a criação de novos institutos jurídicos, ao lado da regulamentação do § 4.º do art. 182 da Constituição Federal (parcelamento e edificações compulsórios, IPTU progressivo no tempo e desapropriação com pagamento em títulos); a fixação de sanções para o prefeito e agentes públicos que não tomarem providências de sua alçada, inclusive, para o prefeito, a sanção de probidade administrativa; a instituição de gestão democrática e participativa da cidade; e, finalmente, as alterações na lei de ação civil pública para possibilitar que o Judiciário torne concretas as obrigações de ordem urbanística, determinadas pela lei, inclusive em relação à elaboração e aprovação do plano diretor.

A principal limitação ao direito de propriedade é encontrada no art. 39 do Estatuto da Cidade, que cuida do Plano Diretor:

"Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2.º desta Lei".

Marcos Maurício Toba, com apoio em José Afonso da Silva, diz que o art. 39 do Estatuto da Cidade se apropria do próprio texto constitucional, que, em seu art. 182, § 2.º, prevê que "a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor". Acresce-se a ele a idéia de que deve o plano diretor assegurar não apenas o cumprimento das diretrizes já expostas acima no art. 2.º deste diploma legal, como também o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas. Ao fazer referência expressa à função social da propriedade, o dispositivo retoma conceito fundamental para o próprio direito urbanístico. A função social da propriedade condiciona a propriedade como um todo.

Prossegue Marcos Maurício Toba dizendo que, se durante o Estado Liberal a propriedade é vista como absoluta, tendo estreitos vínculos com a própria idéia de liberdade - com a evolução processada após a Revolução Industrial e com influências do socialismo, da doutrina social da Igreja e de muitos outros movimentos político-sociais dos séculos XIX/XX -, o direito de propriedade também vai sofrer transformações. A função social da propriedade, indo além das meras limitações adminstrativas ao direito de propriedade, vai operar uma transformação radical no próprio esquema individualístico desse direito, ou seja, vai atingir o próprio conceito de propriedade. No caso de propriedade urbana, Nelson Saule Junior aduz que esta atenderia sua função social ao atender aos seguintes requisitos: a) democratizar o uso da ocupação e a posse do solo urbano, de modo a conferir oportunidade de acesso ao solo urbano e à moradia; b) promover a justa distribuição dos ônus e encargos decorrentes das obras e serviços da infra-estrutura urbana; c) recuperar para a coletividade a valorização imobiliária decorrente da ação do Poder Público; d) gerar recursos para o atendimento das demandas da infra-estrutura e de serviços públicos provocadas pelo adensamento decorrente da verticalização das edificações e para a implantação da infra-estrutura em áreas não servidas; e) promover o adequado aproveitamento dos vazios urbanos ou terrenos subutilizados ou ociosos, sancionando a sua retenção especulativa de modo a coibir o uso especulativo da terra como reserva de valor.

Como é a questão em geral, no Direito Comparado?

Nos países que adotam o sistema romano-germânico, cujo direito é codificado (Espanha, Portugal, França e Itália), as limitações ao direito de propriedade, são rígidas, principalmente no que tange ao tombamento de prédios históricos, monumentos, igrejas, catedrais, museus, etc.

O Brasil sofreu forte influencia dos países acima mencionados, a partir do Decreto 25/37, até hoje em vigor, que foi aperfeiçoado por outros diplomas legais, culminando com a sua recepção pela Constituição de 1988 e pelo Código Civil de 2002.

Que tendências o senhor antevê para o instituto no Direito Brasileiro?

As limitações ao direito de propriedade têm uma característica interdisciplinar e estão situadas em vários ramos do direito, sendo impossível dissociar o público (constitucional, penal, administrativo e processual) do privado (civil e comercial). É nesse contexto de início de século que nos preparamos para enfrentar uma nova era de respeito à cidadania, fazendo sempre presente a regra do art. 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

Comentários

  • Audízio de Almeida Cruz
    27/06/2014 08:48:23

    Dr Dabus Maluf, li sua obra e depois, na busca da 3ª edição (não encontrada) achei, adquiri e li a obra de conteúdo semelhante da Dr Adriana Caldas. Tenho tentado contato e agora tento mais uma vez. Sou Engenheiro Cartógrafo e atualmente presto assessoria em Gestão Patrimonial de Bens Públicos e, pensando em otimizar o desempenho de nossos agentes executivos, planejo um ciclo de palestras de mestres nesse tema e em Direito Registral (?), se posso dizer assim. Obrigado. Respeitosamente, Audízio. (funcional) adjdpat@decea.gov.br

  • elisvaldino messias dos santos
    05/10/2012 20:18:57

    Por gentiliza Professor o senhor manda pra mim o que é o direito de propriedade da Jurisprudência,Doutrinaria e Legislativa?

  • Lorena
    07/05/2012 13:51:25

    ótima entrevista do Dr. DABUS MALUF

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CARLOS ALBERTO DABUS MALUF

Carlos Alberto Dabus Maluf

Advogado. Professor Titular e Chefe do Departamento de Direito Civil da USP. Autor de diversas obras, dentre as quais Limitações do Direito de Propriedade, editora RT.

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