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ENTREVISTA Investidor Anjo: críticas ao sistema da responsabilidade

03/07/2018 por Rafael Monteiro Teixeira

 

O que é uma startup e qual a sua importância no cenário econômico brasileiro?

Startup é o termo utilizado para designar empresas, normalmente do setor de tecnologia, que estão em fase inicial de implementação. Na definição usual se encontram também elementos relacionados a inovação, baixo custo inicial de operação, produtividade e grande potencial lucrativo em curto espaço de tempo.

No cenário econômico brasileiro essa estrutura vem crescendo de forma exponencial em decorrência da constante busca por melhores condições de trabalho e renda, considerando as instabilidades que os empregos tradicionais apresentam atualmente.

Uma expressão habitualmente encontrada nesse segmento é a da formação de ecossistemas empreendedores, consistentes em ambientes nos quais as Startups se desenvolvem. Um estudo realizado pela Harvard Business Review tratou da importância desses ambientes como ferramentas para fomentar o desenvolvimento econômico local, gerando inúmeras novas oportunidades, já que esses ecossistemas proporcionam uma rede de novos negócios, aumentando a arrecadação tributária, novos postos de trabalho, melhores produtos e serviços postos a disposição da sociedade dentre outros.

A Lei Complementar 155/2016 regulou essa forma de investimento no Brasil, introduzindo inúmeras alterações na Lei Complementar 123/2006.

 

Esse sistema parece muito interessante, porque você faz críticas a respeito?

As críticas não são direcionadas ao sistema em si, mas a forma como o legislador brasileiro tratou do assunto, especialmente com relação a responsabilidade do investidor em caso de insucesso da operação. Os aportes de capital nas startups vem recebendo inúmeros incentivos legais, sempre na tentativa de criar cenários fiscais favoráveis e afastar o investidor de qualquer ônus decorrente do malogro da atividade, no entanto, alguns problemas emergem da Lei Complementar 155/2016.

Conforme se verifica na citada Lei Complementar, o investidor anjo não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Ocorre que, na legislação brasileira, a extensão da responsabilidade pelas obrigações da empresa não se restringe às hipóteses previstas no artigo 50 do Código Civil, pelo contrário, existem inúmeros dispositivos que visam assegurar a satisfação do credor de forma quase irrestrita.

Ao afastar de forma expressa, unicamente a aplicação do artigo 50 do Código Civil nas relações estabelecidas pelo investidor anjo, o legislador criou um perigoso vazio regulatório, já que se pode encontrar facilmente outras formas de extensão da responsabilidade na legislação vigente.

Saliente-se, por exemplo, o disposto nos artigos 34 da Lei 12.529/11 (Lei AntiTruste),  28 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e 4° da Lei 9.605/98 (Lei Protetiva do Meio Ambiente).

Em todos os dispositivos legais acima indicados, a desconsideração da personalidade jurídica poderá ser levada a efeito em decorrência de condutas diversas ou adicionais daquelas previstas no artigo 50 do Código Civil.

Registre-se por fim, a forma quase automática que o processo trabalhista emprega para a utilização da desconsideração da personalidade jurídica. Não obstante as modificações introduzidas pela Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista), que estabeleceu no artigo 855-A do novo texto consolidado procedimento próprio para o incidente e no artigo 10-A critérios específicos para a extensão da responsabilidade, verifica-se na prática a ocorrência sistêmica da responsabilização ilimitada, sempre sob o argumento de proteção ao hipossuficiente.

 

Diante desse cenário, do ponto de prático, quais são os riscos para o investidor?

Atualmente a sociedade brasileira vive uma latente situação de insegurança jurídica e isso pode ser atribuído ao fato de que falhas legislativas ainda permitem ao julgador interpretar a norma da forma que melhor lhe aprouver.

O que se questiona aqui não é o livre convencimento do magistrado, cuja sistemática se alterou sensivelmente com o novo Código de Processo Civil, mas ainda existe como princípio básico de processo e alicerça as decisões judiciais, mas sim, a qualidade da norma que lhe é entregue para aplicação aos casos concretos que lhe são apresentados.

Ao estabelecer de forma expressa a ausência de responsabilidade do investidor anjo apenas nas hipóteses previstas no artigo 50 do Código Civil, o legislador permite uma interpretação perigosa, no sentido de que, em outras circunstâncias, a responsabilidade pode se estender até o alcançar.

Dessa forma, a atual redação do artigo 61-A, § 4°, II da LC 123/2006 cuja redação lhe foi dada pela LC 155/2016, pode colocar em risco o investidor anjo. Referido risco pode afastar novos investidores o que implicaria na diminuição de recursos injetados nesse segmento culminando na inviabilidade de inúmeras pequenas empresas com grande potencial econômico.

 

Então você acredita que as regras aplicáveis deveriam ser mais claras e afastar de forma expressa a responsabilidade do investidor em quaisquer casos?

Em quaisquer casos não, mas a exceção deveria ser aplicada apenas em caso de fraude devidamente comprovada em processo judicial, respeitados de maneira irrestrita o contraditório e a ampla defesa.

Assim, a regra da ausência de responsabilidade do investidor anjo deveria estar inserida no dispositivo legal de forma expressa com relação a todas as formas de responsabilização, redirecionamento e de desconsideração da personalidade jurídica, não apenas a do artigo 50 do Código Civil.

Ao fazer citação direta do artigo 50 do Código Civil o legislador criou um ambiente perigoso do ponto de vista hermenêutico, possibilitando que regras aplicáveis aos sócios de uma sociedade empresária possam se estender a investidores totalmente alheios ao desenvolvimento direto da atividade empresarial.

Grande problema técnico que emerge da impropriedade legislativa e das situações práticas eventualmente verificadas, é que, não sendo sócio, o investidor anjo sequer estaria sujeito a quaisquer regras relacionadas a proteção ou desconsideração da personalidade jurídica.

Dessa forma, não bastaria declarar a desconsideração da personalidade jurídica, já que o investidor anjo não faz parte do quadro societário da startup, mas sim, demonstrar um robusto conjunto probatório que pudesse comprovar de forma inequívoca a utilização dessa forma de investimento na prática de atos fraudulentos.

A questão vai muito além das regras relativas a desconsideração da personalidade jurídica, o fato é que para responsabilizar o investidor anjo seria necessário pleito visando a responsabilização direta mediante a comprovação da existência de uma sociedade de fato com finalidade fraudulenta, o que em termos práticos é impensável.

 

 

 

Quais são as sugestões para que esses problemas sejam sanados?

Pois bem, sanar esses problemas de forma definitiva me parece uma visão utópica, já que trabalhamos diariamente com a minimização das consequências que o frágil processo legislativo nos impõe em todas as áreas do direito.

De qualquer forma, no caso em comento existe a possibilidade de emprestar maior qualidade técnica ao texto da LC 155/2016, deixando a responsabilidade do investidor anjo de fora de qualquer alcance, exceto nos casos de fraude.

Nota-se que a intenção do legislador era afastar o investidor anjo de qualquer responsabilidade decorrente das atividades desenvolvidas pela startup onde seus recursos foram injetados, no entanto, conforme se verifica, esse intento não foi levado a efeito em decorrência de uma falha na redação do texto.

Verifica-se, portanto, a necessidade de revisão no texto do artigo 61-A, § 4°, II da LC 123/2006 cuja redação lhe foi dada pela LC 155/2016, para que não paire sobre o investidor anjo qualquer insegurança relativa a sua responsabilidade.

Por fim, é importante lembrar que o investidor tem a sua disposição inúmeras formas de aplicar seu capital e por tal fato, as regras que disciplinam os investimentos em statups devem ser claras a ponto de estimular o crescimento desse segmento.

 

Você acredita que isso possa ser feito rapidamente?

Acredito que sim. Historicamente a Lei Complementar 123/2006 sofre frequentes alterações para adequar os limites de faturamento bruto das empresas para o seu enquadramento no regime jurídico tributário diferenciado.

Todas as alterações pelas quais passou a LC 123/2006 respeitaram o processo legislativo pertinente em curtos espaços de tempo, razão pela qual não vejo qualquer dificuldade em adequação do texto com a maior celeridade possível.

 

Você gostaria de fazer mais alguma consideração a respeito do assunto?

Quero salientar que o tema ainda demanda muito estudo e atenção, por se trata de uma situação extremamente saudável e vantajosa para o desenvolvimento da atividade empresarial, mas que precisa de regras objetivas e claras em sua regulamentação.

Lembro que o assunto pode ser abordado por diversos aspectos, especialmente sob a ótica do direito tributário, já que dispõe de regras específicas sobre as operações de aportes em startups, dos contratos mercantis, considerando a forma de contratação e de outros ramos do direito.

Por fim, sem a pretensão de esgotar o tema, pois como visto, ainda demanda muita dedicação, espero ter despertado o interesse dos leitores pelo assunto.

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RAFAEL MONTEIRO TEIXEIRA

Rafael Monteiro Teixeira

Advogado. Mestre pela Universidade Estadual Paulista - UNESP. Doutorando pela Universidade Estadual Paulista - UNESP.  Pós Graduado em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. Pós Graduado em Formação Pedagógica para Docência no Ensino Superior. Pós Graduado em Direito Empresarial e advocacia Empresarial. Professor Universitário.

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