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Entrevista Improbidade na atualidade

Como o senhor vê a aplicação e abrangência do nosso conjunto normativos diante dos escândalos nestes últimos tempos?

A restauração democrática só se completa com normas de garantam o direito subjetivo público ao governo honesto, ou, como se diz atualmente, à boa governança. A Constituição de 1988 tem a diretriz da honestidade no exercício de funções públicas e, por isso, concentra várias normas para prevenção e repressão de agravos à moralidade administrativa, punindo o desperdício e o mau uso do dinheiro público, o enriquecimento ilícito, o desvio de poder, enfim, tudo aquilo que constitua demonstração do patrimonialismo, germe da improbidade. Não se trata de uma pauta moralista, de inspiração de direita ou de esquerda, mas de um sentido explicitamente gizado na Constituição. Afinal, probidade é elementar ao regime democrático e republicano, constituindo marca do autoritarismo o desmando e a irresponsabilidade. O que a democracia também proporcionou foi a transparência inclusive sobre os escândalos nos negócios públicos e sua apuração, graças à liberdade de imprensa e a autonomia dos órgãos controladores. Para o bom funcionamento do sistema é indispensável a existência de órgãos de controle que desempenhem de maneira efetiva sua missão institucional e um arsenal normativo eficiente. Nesse contexto, a tutela da probidade na administração conta com potentes leis civis e administrativas. O que carece de reforma é a tutela penal da probidade administrativa mediante alterações do Código Penal e do Código de Processo Penal a fim de que a reação adquira o caráter de justa medida em razão da dignidade do bem jurídico violado pela corrupção, pelo desvio, pelo conflito de interesses etc. A importância que um sistema jurídico dá à coisa pública se afere pela criminalização de condutas ímprobas com idêntico ou superior rigor ao que dedica aos crimes contra o patrimônio particular.

 

Quais são as principais normas que regulam a questão da boa gestão do erário público?

As principais normas na Constituição são os arts. 5º, XXXIII, XXXIV, LXXIII, 14, § 9º, 15, V, 37, caput, e § 4º, 70, 71, 85, V, 129, III, que tratam de institutos como ação popular, direito de informação, inelegibilidades e suspensão dos direitos políticos, moralidade e probidade administrativa, Tribunais de Contas, crimes de responsabilidade do Presidente da República, Ministério Público. Além disso, nela podem ser encontradas normas de prevenção como a exigência de concurso público e de licitação, a publicidade administrativa etc. No plano infraconstitucional, há a Lei da Ação Popular (Lei 4717/65), a Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8429/92) e a Lei Anticorrupção Empresarial (Lei 12.846/13), a Lei Ficha Limpa (Lei Complementar 135/10), o Código Penal, e leis específicas como a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei de Acesso a Informações Públicas, a Lei do Processo Administrativo etc. É certo que algumas dessas normas empenham aprimoramento seja para erradicar disfunções seja para arrostar novos desafios.

 

Como vem se interpretando o princípio da moralidade administrativa para aplicação das normas que combatem a má gestão pública?

O princípio da moralidade administrativa tem conteúdo próprio e autonomia jurídica. Isso quer dizer que ele implica na imposição de uma pauta de valores éticos no exercício da função pública, e que são deveres dos agentes públicos, como lealdade, vocação institucional, ética, boa-fé, probidade. Além disso, um ato da Administração pode ser legal, mas imoral e essa imoralidade tisna sua validade. A lei pode ser executada moral ou imoralmente assim como a lei também pode ser imoral. O Poder Judiciário declara a inconstitucionalidade de leis imorais bem como reprime agentes públicos que executam a lei de maneira dissociada da moralidade. Essa distinção que não deixa de ser uma penetração da Moral no Direito já era conhecida em priscas eras: São Paulo, na 1ª Carta aos Coríntios, dizia que “todas as coisas me são lícitas, mas nem todas as coisas convêm”; os romanos expressavam que “nem tudo que é lícito é honesto”. Se, como observou Sérgio Buarque de Hollanda, “as constituições feitas para não serem cumpridas, as leis existentes para serem violadas, tudo em proveito dos indivíduos e oligarquias, são fenômeno recorrente em toda a história da América do Sul”, a práxis da moralidade terá obstáculos maiores em razão da persistente cultura da improbidade.

 

Qual seu posicionamento da questão se improbidade administrativa é ou não crime?

Improbidade administrativa não é crime. Tecnicamente, é ato ilícito como também o é o crime. Porém, a improbidade administrativa pode ser um ilícito civil ou administrativo, cuja punição ocorrerá, respectivamente, na jurisdição civil e na instância administrativa. Isso tudo sem prejuízo da punição de crime que viole os cânones da Administração. São estruturas de sistemas de natureza diversa que não se comunicam e concorrem. A punição criminal visa à imposição de sanção corporal, de privação da liberdade, enquanto a responsabilização civil colima sanções de natureza política, administrativa, civil. Isso já está pacificado na doutrina e na jurisprudência. Se em sentido vulgar é comum se equiparar crime, improbidade e corrupção, tecnicamente se trata de conceitos díspares e esferas distintas e cumulativas de responsabilidade, cujas sanções são diferentes porque atingem bens jurídicos distintos.

 

Como o senhor vê a nova Lei Anticorrupção?

Tenho algumas reservas acerca da nova lei. Ela se agrega aos mecanismos já existentes, estabelecendo somente sanções civis e administrativas, baseadas na responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas. O importante é ressaltar que ela cuida de uma parte específica, que são os atos lesivos praticados por particulares contra a Administração Pública, permanecendo reguladas pela Lei da Improbidade Administrativa os atos lesivos praticados por agentes públicos amalgamados a particulares. Um de seus pontos discutíveis é a falta de participação do Ministério Público na colaboração processual através de acordos de leniência e que, por isso, não são oponíveis à instituição quando pretender a responsabilização penal ou civil por improbidade administrativa. Mas, me parece que não há como se confundir ato lesivo ao patrimônio público praticado por particulares com ato lesivo ao patrimônio público praticado por agentes públicos consorciados a particulares.

 

O Professor Ives deu parecer admitindo a modalidade Culposa da Improbidade administrativa. Qual seu posicionamento a respeito?

A Lei da Improbidade Administrativa ao descrever três espécies de atos de improbidade administrativa admite a culpa (ao lado do dolo) somente na modalidade de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário. Nas demais espécies (enriquecimento ilícito no exercício de função pública e atentado aos princípios da administração pública), a conduta só é punida a título de dolo. No tocante ao impeachment, a matéria é disciplinada pelo art. 85 da Constituição e pela Lei 1079/50. Me parece que essa lei só pune o Presidente da República a título de dolo, mas o julgamento é político. De qualquer modo, há se diferenciar o dolo eventual e a culpa, pois naquele o agente assume o risco do resultado. E cumpre sempre ter presente a advertência do Marquês de São Vicente para a escolha das pessoas a serem investidas nos cargos comissionados: “a arte e o tino do governo está em assinar aos homens que reúnem o talento à probidade o lugar que lhes compete, não só para que o auxiliem, como para que não lhe criem embaraços e não procurem abrir carreira, forçando as traves que lhe são opostas”.

 

O senhor acha que há fundamentos para que seja pleiteado o Impeachment da presidente Dilma?

Não conheço com a profundidade que um juízo técnico demanda os fatos que gravitam em torno do assunto. O que sei são matérias divulgadas na imprensa. Como disse, o impeachment é julgamento mais político que técnico-jurídico, embora seu processo dependa da rigorosa observância desses elementos de natureza técnica. O art. 9º, 3, da Lei 1079/50 prevê, por exemplo, como um desses elementos a omissão na responsabilização dos subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição. O art. 9º, 7, dessa lei, por sua vez, sanciona aquele que proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. São conceitos normativos indeterminados que o julgador (o Senado Federal) deve valorar à vista das circunstâncias. O que mais me empolga nessa questão, é que se o Chefe do Poder Executivo não pode ser responsabilizado, na vigência de seu mandato, por atos estranhos ao exercício de suas funções, como estabelece o art. 86, § 4º, da Constituição, esse preceito deve ser compatibilizado com o instituto da reeleição, como o foi, por exemplo, a prescrição das sanções da Lei da Improbidade Administrativa em face de agentes reeleitos, de tal sorte que a continuidade no exercício da função impede o fluxo do prazo prescricional. Por identidade de razões, é possível considerar que atos do mandato anterior podem gerar a responsabilidade no mandato seguinte contínuo.

 

Como o senhor vê o papel da Delação Premiada neste contexto do desvio do dinheiro público?

É assaz importante. Costumo dizer que a tutela da probidade administrativa não pode ficar à mercê de algum ressentimento que faz brotar um tardio espírito cívico em uma pessoa. A colaboração processual do arrependido é medida que torna eficiente e efetiva a tutela desse bem jurídico que pertence a todos. A Lei 12.846/13 a admite, mas penso que a Lei 8429/92 deva ser alterada para igual fim. Só assim toda a cadeia completa de atores da corrupção e da improbidade poderá ser revelada e punida, de maneira profissional e técnica.

 

Quais novidades a nova lei de parcerias traz dentro da questão da probidade da coisa pública?

 Reputo boa a Lei das Parcerias, que, no entanto, teve sua vigência diferida. Ela moraliza as relações entre o poder público e organizações não governamentais no tocante à distribuição de recursos públicos para financiamento de ações da iniciativa privada não lucrativa, isto é, de associações e fundações cuja atuação na ordem social é relevante e deve ser incentivada pelo poder público. Ela avança em matéria de impessoalidade, transparência e controle nessas relações.

 

Tendo em vista os últimos acontecimentos na mídia, como o senhor vê o avanço e o que prospecta para os próximos anos em relação à tutela legal dos bens públicos?

Se os frequentes escândalos com o dinheiro público assustam e preocupam, para dizer o mínimo, não se pode olvidar que a funcionalidade dos organismos e mecanismos de controle é um ponto positivo a se comemorar, sem prejuízo do constante aprimoramento que se impõe em face de novas estratégias ilícitas ou imorais no exercício do poder e em suas conexões com setores da sociedade que rompem com o padrão de honestidade que se exige numa nação civilizada. Do mesmo modo, a recuperação da dignidade de valores sociais se dá através da melhoria da legislação. Neste ponto deve-se questionar: a punição atendeu à justa medida? Não é possível obnubilar que a justa medida combate tanto o excesso quanto a falta, a omissão, a insuficiência. Alguns exemplos de mudança são sugestivos: adoção do mecanismo da compliance como requisito de habilitação nas grandes licitações (aquelas nas quais é obrigatória audiência pública, as concorrências internacionais, as parcerias público-privadas etc.); criminalização do enriquecimento ilícito pela desproporção da evolução patrimonial-financeira de agentes públicos e do peculato de uso; majoração das penas de crimes contra a Administração Pública; averbação, na Junta Comercial e nos Registros das Pessoas Jurídicas, de condenações administrativas ou judiciais da proibição de contratação com o poder público para que os órgãos ou entidades licitantes da Administração Pública centralizada ou descentralizada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, evitem contratá-los ou concedam benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; revogação de expedientes de procrastinação de processos civis ou penais relativos a atos de improbidade (como o contraditório preliminar); adoção da colaboração processual na persecução desses atos; extensão da “ficha limpa” para todas as espécies de improbidade e de suas sanções; inoponibilidade do sigilo fiscal e financeiro aos órgãos de controle etc. A cultura da improbidade só gera prejuízo ao povo e ao Estado, pois afasta ou empece investimentos, abala a credibilidade, aprofunda a miséria e a injusta distribuição de bens, serviços e oportunidades, fincando mais profundamente o caráter patrimonialista das relações públicas.

 

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WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR

Wallace Paiva Martins Junior

Promotor de Justiça do MP/SP, Mestre e Doutor em Direito do Estado (USP), Professor de Direito Administrativo (UNISANTOS). Autor dos seguintes de diversas obras sobre o tema.

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