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ENTREVISTA Guarda Internacional de Crianças

A Guarda Internacional de Crianças é um tema cada vez mais frequente nos tribunais.  Qual é o sistema de aplicação das normas para estes casos?

O esquema tradicional das relações jurídicas, com todos os elementos vinculados a uma única jurisdição, é bastante confortável. No entanto, em matéria de guarda de crianças, as dimensões continentais do Brasil já trazem algumas questões. Como lidar com pais residentes em áreas muito distantes e estabelecer, para eles, guarda e direito de visitas? O mesmo problema está presente na guarda internacional de crianças, mas com um agravante: além de decidir com quem ficará a criança e como será vivenciado o direito de visita, surge outra questão: qual a lei que determinará isso tudo? Cada vez mais esse problema estará presente, já que tem se tornado mais comum, com o fluxo de pessoas, os casamentos entre pessoas de nacionalidades diferentes ou domiciliadas em locais diversos e que pretendem se reunir por meio do casamento ou de uma união estável. Nesse cenário, o Direito Internacional Privado ganha cada vez mais relevância

 

Quais são os fatores para a escolha do elemento de conexão pela norma de direito internacional privado?

O elemento de conexão é normativo. Já vem estabelecido pelo legislador. Nesse sentido, quem escolhe é ele e não as partes (salvo raras exceções). As partes indicam o preenchimento do elemento de conexão, que é, em si, vazio. De que adianta dizer que a lei é a do lugar da celebração do matrimônio, por exemplo, se eu não souber onde esse casamento foi celebrado? O princípio fundamental, que deve reger o legislador, é a proximidade.

 

Como o senhor conceitua e qual a importância do princípio da proximidade nestes casos?

A lei mais próxima é sempre a mais adequada. Mas, mais próxima a “quem” ou a “o que”? Tratando-se de questão atinente aos direitos da criança (direito de convivência familiar, ainda que numa família que não viva mais, toda junta), é a proximidade à criança que estará em voga. E não é uma proximidade por nacionalidade e, sim, pelo local da residência habitual. Uma criança armênia, residente no Brasil, será regida pela lei brasileira, pois é essa a lei que regia a família, impunha ao pai e à mãe direitos e deveres recíprocos, portanto, é com base nessa lei que se poderá ver qual deles é o guardião mais conveniente para o interesse da criança.

 

Como procede-se a verificação da lei aplicável no Direito Internacional Privado brasileiro legislado?

Nossas normas de Direito Internacional Privado estão estabelecidas nos artigos 88, 89 e 90 do CPC (conflito de jurisdições), na Constituição (em especial, no art. 12, sobre nacionalidade), no Estatuto do Estrangeiro (condição jurídica do estrangeiro) e na  Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (conflito de leis o espaço). Essa última é a que se incumbe, efetivamente, da verificação da lei aplicável. Como já salientei, antes, a norma, sozinha, não nos serve muito. Ela traz, numa de suas partes, um instituto jurídico (nome, personalidade, capacidade, pessoa jurídica) ou uma grande disciplina do direito privado (obrigações, família, sucessões etc.) e as relaciona a um elemento de conexão (domicílio, local da situação do bem, local de celebração do acordo de vontades etc.) que, em si, não nos diz muita coisa. Dizer que eu aplico a lei do local da assinatura de um contrato, para regê-lo é dizer muito, mas, ao mesmo tempo, dizer nada, se eu não souber onde esse contrato foi assinado ou, pelo menos, onde eu pretendo assinar esse contrato, para saber até onde as partes podem avançar, no gozo de sua autonomia negocial. Assim, a norma de Direito Internacional Privado precisa, mais que as outras, dos fatos. As normas jurídicas em geral precisam dos fatos para sobre eles incidirem e estabelecerem as consequências jurídicas. Já as normas de conflito precisam dos fatos para terem sentido concreto, para perderem sua abstração. Assim, eu parto dos fatos, qualifico-os, ou seja, dou-lhes significado técnico jurídico (digo: isso é casamento e não união estável, ou é meação e não herança), e busco a norma de direito internacional privado adequada segundo essa qualificação. Se é meação, a regra é de regime de bens, portanto, família (art. 7º da LINDB); se for sucessão, a regra é outra, dessa natureza (art. 10). Nesse caso, os elementos de conexão serão diversos (local do domicílio comum dos noivos ou primeiro domicílio conjugal, conforme o caso e, em caso de sucessão, último domicílio do falecido). Por que esses elementos de conexão? Por que o legislador entendeu que eles são os mais próximos à questão de fundo! Preenchemos, então, o elemento de conexão com o elemento da relação sob análise. Se esse preenchimento se der por um elemento nacional, a lei aplicável é a lei brasileira, se for estrangeiro, o juiz brasileiro deverá aplicar a lei estrangeira, salvo se houver alguma situação que o autorize a afastar a lei estrangeira. E o mais bonito, me parece, é que o juiz brasileiro aplicará a lei estrangeira porque estará cumprindo um comando normativo, ditado pelo legislador brasileiro que entendeu que a proximidade daquela situação relativamente a outra lei, que não a brasileira, era condição suficiente para recepcionarmos, aqui, para aquele caso, aquela lei mais próxima. Essa lei é diferente da nossa. Pode criar entre nós uma situação que entre brasileiros domiciliados no Brasil seria impensável. Daí porque dizemos que o Direito internacional privado é o direito da tolerância. Ele tolera as diferenças, abre caminho para as trocas culturais, aproxima os povos. 

 

Quais são as críticas doutrinárias em relação à força vinculante da norma estrangeira?

Quem não entende essa tolerância com a diferença enxerga na aplicação da norma estrangeira uma afronta a nossa soberania. Essa crítica não percebe o caminho traçado para se chegar àquela lei e, por isso, faz vista cega e ouvidos moucos ao fato de essa determinação ter partido do legislador brasileiro. O legislador é soberano. Poderia ter submetido todas as questões à lei do foro, fechando os olhos para os elementos estrangeiros da relação. Mas, felizmente, não o fez. Ele percebeu a importância de garantir a cada relação jurídica a regência pela lei mais próxima a ela própria.

Dividirei esta questão em vários itens. Nos casos em que um dos pais, após a dissolução da união for morar em outro país como se resolve:

Antes de você me apresentar as situações, vamos traçar um pano de fundo: os pais podem ter nacionalidades diferentes, mas resolverem continuar vivendo no Brasil depois do término de sua relação. Aliás, a relação que acaba é a relação matrimonial ou convivencial. A relação parental, quando há filhos, continua para sempre. Mesmo quando os filhos são maiores e plenamente capazes, esses pais vão ter de conviver no casamento de seus filhos, no nascimento de seus netos, nas festas de aniversário destes. O problema da guarda de filhos menores e incapazes se insere nesse contexto e quando um deles decide ir morar no exterior, a questão ganha contornos específicos bastante interessantes.

Mas é preciso ressaltar, aqui, que o melhor, no momento do desfazimento da relação matrimonial ou convivencial, o melhor é que a guarda dos filhos e todos os demais reflexos sejam decididos no foro da residência habitual da criança. E isso por uma questão de facilidade processual na obtenção das provas. Se o critério de escolha do guardião for, como é na lei brasileira, favorável ao genitor que demonstrar possuir melhores condições para o exercício da guarda, o pai e a mãe poderão provar essa condição por meio do testemunho de vizinhos, do pediatra, dos professores etc. Ora, essas provas são obteníveis no foro da residência habitual da criança e não em outro. Nesse sentido, deve-se evitar o deslocamento da criança antes dessa decisão sobre a guarda e o direito de visitas.

Muitas vezes, há uma tentação de fugir daquele local, principalmente se um dos pais é estrangeiro, para tentar resolver a guarda em outro foro, normalmente o da nacionalidade do que subtrai a criança do local de sua residência habitual. Essa conduta constitui um ilícito definido em um tratado internacional que vigora no Brasil. Trata-se da Convenção da Haia, de 1980, sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças. Essa convenção exige que a criança seja devolvida ao local de sua residência habitual para que a decisão sobre sua guarda seja tomada lá. Assim, se uma mãe vem ao Brasil na companhia de seus filhos, de forma ilegal, sem a prévia condição de guardiã das crianças, ela comete esse ilícito e autoriza o pai a requerer busca e apreensão das crianças. Ao judiciário brasileiro compete, apenas, tomar decisão eventual em sede de guarda provisória – nunca definitiva – e dar execução ao pedido de busca e apreensão. A decisão sobre a guarda definitiva é da competência do juiz da residência habitual da criança. Obviamente, por ser regra convencional, é preciso que o Estado em que a família residia também seja parte da convenção da Haia.

Mas, vamos lá... 

Atribuição da Guarda? Lei da residência habitual da família; em caso de separação de fato anterior, vale a lei da residência habitual da criança 

Direito de Visita? Normalmente essa decisão é um reflexo da escolha do guardião e, por isso, aplica-se a mesma lei, para haver coerência 

Alimentos? Aqui a lei mais próxima é a lei do domicílio do devedor de alimentos. A escolha do legislador é pragmática: qualquer execução desses valores ocorrerá, normalmente, naquele Estado soberano. Se a decisão foi tomada no exterior com base naquela lei, ela será certamente reconhecida. 

Administração dos Bens de filhos menores? É uma decorrência da guarda, portanto, vale a mesma lei

 

Exercício do Poder Familiar? Da mesma forma. Aplicamos a lei da residência habitual para, eventualmente, e em situações patológicas, determinar a perda do poder familiar; caso contrário, o normal é que ambos os pais permaneçam no gozo desse poder.

 

Quais são as normas de direito internacional sobre o tema que o Brasil é signatário?

Além da convenção que eu citei acima, há a convenção de Nova York sobre alimentos e a Convenção da Haia sobre o mesmo tema, que está em vias de ser encaminhada ao Congresso, se é que já não foi. No entanto, ainda não foi aprovada, com certeza. Eu gostaria, muito, que o Brasil buscasse estudar a possibilidade de ratificar a convenção da Haia sobre proteção de crianças, de 1996. Seria bastante conveniente pois daria tratamento uniforme à questão no sistema brasileiro.

 

Como é jurisprudência pátria sobre o tema?

Muitas vezes acusa-se a Convenção da Haia de 1980 de ser a responsável por todos os males. Na verdade, não é. Se os juízes brasileiros se ativessem ao que ela dispõe, poderiam apenas definir a guarda provisória da criança que tivesse sido trazida para cá de forma indevida. Restaria a busca e apreensão, quando requerida, para ser executada. Essas competências, entre nós, são repartidas: a guarda provisória é da competência da justiça estadual – que muitas vezes extrapola e concede guarda definitiva ao pai ou mãe brasileiros – e a busca e apreensão são da competência da Justiça Federal – por ser questão decorrente de tratado internacional –, que trata a questão como segredo de justiça. Aos que analisam a questão pelo viés nacionalista, que acreditam que o pai ou a mãe brasileiros são mais indicados para a guarda só por serem brasileiros, o que  é uma presunção que vai contra qualquer sistema moderno de direito de família, costumo dizer que a única via que lhes socorre é a de tentar convencer o Executivo Federal a denunciar a convenção – o que sempre é possível. No entanto, as consequências seriam muito nefastas para as crianças residentes habitualmente no Brasil que podem ser sequestradas e levadas para o exterior, que tenho certeza que o Executivo terá o bom senso não só de se manter atrelado a essa convenção, como irá, cada vez mais, fomentar sua aplicação entre nós.

Comentários

  • Thais Tanaka
    01/07/2014 17:08:13

    Boa tarde! Tive uma filha com um cara que pouco me relacionei, o mesmo não quis assumir a neném ai coloquei ele na justiça, hoje ele paga pensão e pega ela a cada 15 dias para ficar na casa dos avós, ele não tem residencia própria e serviço registrado em carteira. Eu me casei a 3 anos e tive outra filhinha que hoje tem 2 anos e minha outra filha tem 5 anos. Estamos iniciando o processo de migração para o Canadá, tenho certeza que ele não irá autorizar a ida dela para lá, o que o sr me aconselha a fazer. Minhas 2 filhas são extremamente grudadas não ficam longe uma da outra por nada, por favor me dê uma luz. Nossa vida lá será muito melhor. Aqui pagamos uma fortuna de escola para elas terem uma vida razoável e lá será muito melhor, o ensino no Canadá é um dos melhores.

  • Sheila Azevedo
    19/03/2014 16:36:31

    Boa tarde, gostaria de tirar uma dúvida. O pai dó meu filho e português e reside em Portugal , meu filho tem 1 ano e 9 meses e o pai q ter o direito de passa períodos de férias com ele em Portugal 2 vezes ao ano.Quer vim buscar a criança passar 15 dias e depois trazer , tenho como evitar essas viagens já q meu filho ainda e um bb e tem histórico de custo no pulmão. E o país q o pintora é frio e o pai fumante compulsivo. Tenho como obrigar ele a passar as férias com meu filho no Brasil. E não colocar a saúde dó meu bb em risco. Quero fazer um acordo pela lei. Agradeço antecipadamente

  • mari
    18/02/2014 21:10:00

    olá, sou brasileira e moro em portugal, meu esposo e português estamos preparando para o divórcio, não vai ser um divórcio amigável por que ele também quer ficar com a guarda dos filho, temos 2 filhos, 1 dos filhos tem 3 anos nascido em portugal o outro tem 1 ano nascido no brasil, será que tenho a chance de ter a guarda deles e ir volta para o brasil? obrigado responde se puder

  • maria severo
    20/10/2013 01:40:21

    Gostaria de saber se uma criança brasileira que fora abrigada por instituição em outro país, cuja guarda que era da mãe fora perdida para o governo daquele país, filha de pai falecido. a avó estando no Brasil pode obter a guarda desta mesmo esta estando em outro país?

  • Ana Teixeira
    13/05/2013 22:45:10

    ola boa noite eu gostaria se fosse possivel tirar uma duvida, tenho um caso de um amigo que a ex companheira foi viver para o estrangeiro deixou ca o filho com a mae e nao com o pai , visto que nao deixou nenhum papel escrito a quem deixaria o menor como pode ese meu amigo pedir a custodia ou resolver esta situaçao da melhor maneira , obg e boa noite

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GUSTAVO FERRAZ DE CAMPOS MONACO

Gustavo Ferraz de Campos Monaco

Professor Associado do Departamento de Direito Internacional e Comparado da Faculdade de Direito da USP, onde obteve os títulos de Livre-Docente em Direito Internacional, Doutor em Direito e Bacharel em Direito; Mestre em Ciências Político-Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Autor de: Controle de constitucionalidade da lei estrangeira (Quartier Latin, 2013); Guarda internacional de crianças (Quartier Latin, 2012), A proteção da criança no cenário internacional (Del Rey, 2005), Direitos da criança e adoção internacional (RT, 2002).

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