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ENTREVISTA Fusões & Aquisições

02/08/2013 por Sérgio Botrel

 

O tema Fusões e Aquisições está ganhando cada vez mais espaço no mercado jurídico. Pode nos explicar cada instituto?

Sob o ponto de vista econômico as operações intituladas “Fusões e Aquisições” consistem medidas que instrumentalizam estratégias de crescimento inorgânico, mediante a aquisição de ativos empresariais ou participações societárias, e “combinação de negócios”, por intermédio da aplicação de estruturas e modelos jurídicos que podem variar consideravelmente, inclusive mediante a realização de reorganizações societárias.                 
Estas medidas normalmente se justificam em virtude de possibilitarem rápido acesso a novos mercados e atividades; por facilitarem a internacionalização das empresas e a exploração de sinergias de custos e complementaridades; e ainda para que se obtenha aumento do poder de mercado.

 

Qual a importância da Multidisciplinaridade desta disciplina?

A complexidade das operações de Fusões e Aquisições exige, na grande maioria das vezes, uma análise multidisciplinar por parte dos assessores legais. Isto porque uma avaliação das repercussões fiscais, societárias, contratuais, trabalhistas, e regulatórias é indispensável para que as partes possam estimar os efeitos potenciais da operação.  Tome-se como exemplo a aquisição de ações de emissão de uma companhia fechada por uma empresa concorrente, tendo como principais motivadores os ganhos de economia de escala e a exploração de sinergias operacionais e financeiras. Juntamente com os aspectos societários do negócio é indispensável que a negociação seja bem documentada e que os direitos e obrigações das partes sejam definidos em contratos que componham de maneira adequada os interesses das partes e que lhes confira segurança. Some-se a isso a necessidade de se averiguar os efeitos concorrenciais que a medida de concentração pode acarretar.

 

Qual a qualidade da nossa legislação em relação ao Direito Comparado?

Considerando a multidisciplinaridade dessas operações seria preciso avaliar cada um dos diplomas legais pertencentes a diferentes ramos jurídicos (contratos, societário, tributário etc.), sendo que a qualidade de nossa legislação varia de acordo com o tema disciplinado. Merece registro, no entanto, que dentre os diplomas legais comumente aplicáveis às Fusões e Aquisições destaca-se a Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6404/76), por disciplinar de maneira técnica e adequada os institutos que regula.

 

Qual a importância da avaliação dos motivadores econômicos pelos advogados?

A adequada compreensão dos motivadores econômicos da operação pelos advogados é indispensável para que possam avaliar qual é a estrutura jurídica mais adequada para o negócio vislumbrado pelas partes, assim como é fundamental para que os documentos e contratos que formalizam o negócio reflitam a intenção das partes e consigam compor adequadamente seus interesses.

 

Como se dá a análise de estrutura e modelo pelos operadores do Direito?

A análise das estruturas e dos modelos da operação normalmente leva em conta diversos fatores que podem interferir não só nas finanças da operação, como também na distribuição de direitos, deveres e responsabilidades das partes. A escolha entre realizar um investimento direto em uma sociedade limitada ou em uma sociedade anônima fechada, por exemplo, exige uma análise detalhada dos interesses das partes.

 

Qual a importância da análise de repercussão fiscal de cada modelo?

O impacto fiscal do modelo escolhido para a operação pode, em alguns casos, torna-la inviável, seja em virtude do valor dos tributos aplicáveis à espécie ou mesmo em decorrência do momento de exigibilidade do pagamento dos tributos.  Daí porque os assessores legais buscam compor os interesses das partes com o modelo tributariamente mais eficiente. Considerando a determinação constitucional de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, não há ilegalidade em optar por uma modelagem cujos efeitos fiscais sejam reduzidos (apesar de existir posicionamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que questione esta premissa).

 

Quais são os problemas mais comuns nesta área?

Uma das questões que tem gerado grande insegurança nas operações de Fusão e Aquisição diz respeito ao posicionamento do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) quanto à exigência de que a escolha do modelo para a operação deve possuir um propósito negocial. De acordo com esta orientação da autoridade fiscal é preciso apresentar provas de que as estruturas utilizadas para a implementação do negócio não foram escolhidas única e exclusivamente para evitar, reduzir ou diferir a tributação da operação. A menor onerosidade fiscal, segundo esta linha de argumentação, deve ser consequência e não causa do modelo adotado pelas partes. Recentemente, contudo, algumas decisões da referida autoridade fiscal têm atenuado o rigor dessas premissas, o que contribui significativamente para segurança das operações mencionadas.

 

Qual a importância da arbitragem dentro deste tema?

A escolha pela arbitragem como meio de solução de divergências ou conflitos decorrentes das Fusões e Aquisições é demasiadamente aconselhável e tornou-se, já há algum tempo, muito comum. Como regra geral, as maiores celeridade e tecnicidade do juízo arbitral, aliadas ao sigilo do processo, constituem os principais motivadores para que as partes optem por submeter eventuais conflitos à arbitragem. Um cuidado que as partes devem ter ao redigirem as cláusulas compromissórias é o de disciplinarem, de maneira a mais detalhada possível, o procedimento da arbitragem, com o intuito de se evitar que a instauração do processo arbitral se torne, por si só, um longo e desgastante processo perante o Poder Judiciário.

 

Quando o litígio não é resolvido por arbitragem, como os magistrados lidam para solucionar o objeto dos conflitos? Qual a dinâmica da magistratura neste sentido?

É difícil generalizar a postura dos magistrados com relação ao tema. É importante, no entanto, que o Poder Judiciário esteja atento para as particularidades das operações de Fusões e Aquisições, reconhecendo-se a especial importância da liberdade contratual nestes negócios.

 

Como o senhor nos explica a questão da alienação de controle da companhia aberta?

A Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76) prescreve que a alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.
Este dispositivo legal regula o que  se convencionou denominar de “tag along” (i.e. o direito de os minoritários serem “levados” juntamente com o controlador, em caso de alienação do controle da companhia). A leitura deste dispositivo legal, e da legislação acionária como um todo, permitem afirmar que o nosso ordenamento societário é direcionado para disciplinar um sistema de controle concentrado, que possui como principal característica a existência de companhias que detêm a figura do controlador majoritário (i.e., um acionista, ou um grupo de acionistas (vinculados por um “acordo de acionistas”), que detenham a maioria das ações votantes). Opondo-se a este sistema existe aqueloutro intitulado de sistema de capital disperso, caracterizado pela existência de companhias em que se verifica grande dispersão acionária, de tal modo que nenhum acionista (ou grupo de acionistas) é titular da maioria das ações votantes. No sistema de capital disperso o controle da companhia é exercido pelos administradores (situação na qual afirma-se haver um “controle gerencial” da companhia) ou por acionistas minoritários que desempenham de forma ativa seus poderes políticos (situação na qual afirma-se haver um “controle minoritário”).

No Brasil a figura do controle majoritário nas companhias continua sendo a regra geral, muito embora o número de companhias abertas com base acionária dispersa tenha aumentado significativamente na última década. Estas premissas são importantes para responder ao questionamento acima porque até o momento o entendimento predominante é o de que a legislação brasileira disciplina tão somente a alienação do controle majoritário, não existindo regulação expressa quanto a alienação do controle minoritário ou gerencial.  Em prevalecendo o entendimento até agora predominante é possível afirmar que estamos diante de uma lacuna da legislação, o que gera insegurança no mercado de capitais. Considerando a dificuldade de a legislação do mercado de capitais se adaptar ao dinamismo do mercado, a autoregulação pode se apresentar como uma solução eficiente para o problema mencionado.  Daí porque a recente constituição do Comitê de Aquisições e Fusões (“CAF”) poderá contribuir significativamente para gerar maior conforto para aqueles que investem em companhias com capital disperso.

 

E a questão do ganho de capital na incorporação de ações?

Trata-se de outro tema polêmico envolvendo os aspectos fiscais das operações de Fusões e  Aquisições.  A incorporação de ações consiste operação em que a totalidade das ações de emissão de uma companhia é transferida, por decisão da assembleia geral, para outra (de nacionalidade brasileira), convertendo-se a sociedade emissora das ações transferidas em subsidiária integral. Em contrapartida ao recebimento das ações incorporadas ao seu patrimônio a incorporadora aumenta seu capital mediante a emissão de novas ações, as quais são entregues aos sócios que tiveram suas participações entregues à incorporadora. A incorporação de ações não implica impacto tributário para as sociedades envolvidas na operação, mas poderá gerar efeitos para os acionistas da companhia que teve suas ações incorporadas.

Isto porque caso o valor das ações entregues na integralização do aumento de capital da incorporadora seja maior do que aquele declarado (ou registrado em seus livros, se pessoa jurídica) pelo acionista que teve suas ações incorporadas a diferença a maior constituirá ganho de capital, cujo momento de tributação tem sido objeto de algumas divergências.

A primeira corrente entende que a tributação sobre eventual ganho de capital apenas ocorrerá em caso de alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo então computado tal ganho pela diferença entre o preço de alienação e o custo originário constante da declaração de bens (ou registrado nos livros, se pessoa jurídica).

A segunda corrente, por outro lado, preceitua que a incorporação de ações pode ser qualificada como passível de produzir uma alienação ou uma liquidação do investimento, sob o argumento de que esta operação constitui uma forma de alienação em sentido amplo, possuindo afinidade funcional com a liquidação de investimento por incorporação de sociedades.

Apesar de a autoridade fiscal (CARF) ainda não ter consolidado um posicionamento acerca do tema acima referido, a primeira corrente parece-me mais adequada, haja vista levar em consideração a natureza sui generis da incorporação de ações, por meio da qual as ações incorporadas são substituídas em virtude de verdadeira sub-rogação real legal. Este negócio societário é praticado entre as sociedades, e não seus sócios. Admitir-se o contrário significa promover uma forma anômala e desprovida de fundamento legal de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica da companhia que teve suas ações incorporadas. Esta posição encontra respaldo em autores renomados, como Alberto Xavier e Sacha Calmon Navarro Coelho.

Comentários

  • Rachel
    07/08/2013 14:27:12

    Excelente entrevista! Tema atual e muito discutido na atualidade. Parabens!

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SÉRGIO BOTREL

Sérgio Botrel

Advogado. Doutor em Direito Privado pela PUC/MG. Professor do MBA Executivo do Ibmec/MG e do Mestrado da Universidade FUMEC. Autor da obra Fusões e Aquisições pela Editora Saraiva.

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