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ENTREVISTA Direitos da Personalidade

05/03/2012 por Anderson Schreiber

Como o senhor vê o liame entre os Direitos da Personalidade e os Direitos Fundamentais? Podemos dizer que é a parte do Direito Civil que mais simboliza o chamado Direito Civil Constitucional?

Os direitos da personalidade representam, em larga medida, a projeção dos direitos fundamentais no campo do Direito Civil. A categoria dos direitos da personalidade nasce e se desenvolve justamente a partir da percepção de que não basta proteger os atributos essenciais da pessoa humana em face do Estado (tarefa historicamente atribuída ao direito público). É preciso protegê-la em face das outras pessoas, nas suas relações privadas. Práticas de mercado e condutas sociais representam muitas vezes uma grave ameaça a direitos essenciais do ser humano. O assédio moral no ambiente de trabalho, o bullying, a formação e venda de cadastros sem autorização do cadastrado, a criação de perfis falsos nas redes sociais (Orkut, Facebook, Twitter etc.), o spam por e-mail e agora por mensagens telefônicas (SMS) são apenas alguns dos exemplos de como os direitos essenciais de um ser humano, como a privacidade, a honra e a integridade física, podem ser ameaçados por práticas privadas. Os direitos da personalidade são um instrumento importante para a proteção da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República Brasileira (art. 1o, III, da Constituição). Por isso, o tema constitui, sim, um dos mais relevantes para a corrente metodológica do Direito Civil-Constitucional, a demonstrar uma nova vocação do direito civil que, embora tradicionalmente associado à proteção dos bens, vem se ocupar, finalmente, da proteção das pessoas.

O Código Civil de 2002 regulamentou a contento o tema?

Não. O Código Civil de 2002 teve o mérito de abrir um capítulo sobre os direitos da personalidade na sua Parte Geral, inovando em relação ao Código Civil de 1916 que não trazia nenhuma palavra sobre o tema, mas a inovação parou por aí. Os onze dispositivos dedicados aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21) estão repletos de problemas, que podemos dividir em três ordens. Primeiro, há equívocos flagrantes, como aquele do art. 15 cuja interpretação literal resultaria na autorização de tratamento médico forçado desde que não houvesse risco de vida, resultado que, além de temerário, é absolutamente incompatível com a nossa Constituição. Segundo, o Código Civil reserva aos direitos da personalidade um tratamento  antiquado, rígido e puramente estrutural, quando os códigos mais modernos têm tratado do tema sob o perfil funcional. Por exemplo, o art. 13 do Código Civil veda atos de disposição do corpo humano que gerem "diminuição permanente da integridade física", autorizando, a contrario sensu, atos de disposição que geram diminuição temporária da integridade física. Assim, se um empregado "concorda" com a inserção de um microchip sob a sua pele para fins de controle do seu "ponto" pelo empregador - um dos muitos casos de que trato no livro -, a diminuição à integridade física é meramente temporária (já que o chip pode ser retirado a qualquer tempo) e restaria, portanto, autorizada pelo nosso Código Civil. Ora, é claro que essa disposição do próprio corpo não pode ser admitida, porque, independentemente de ser temporária ou permanente, atende prioritariamente ao interesse alheio, ao interesse do empregador, e não do empregado. O art. 13 erra ao desconsiderar a finalidade do ato de disposição (aspecto funcional), mencionando critérios puramente estruturais (diminuição permanente, exigência médica). Esse equívoco de postura se repete ao longo de praticamente toda a disciplina dos direitos da personalidade. Uma terceira ordem de problemas diz respeito às omissões do Código Civil. Há omissões imperdoáveis para o nosso tempo, como a ausência de instrumentos específicos para a tutela dos direitos da personalidade. Ao tratar do direito à honra, por exemplo, a codificação poderia ter previsto e disciplinado mecanismos já conhecidos da nossa experiência jurisprudencial como a retratação pública, a retratação privada, o direito de resposta, mas limitou-se a disposições genéricas, que deságuam no velho remédio indenizatório. Essa falta de inovação do Código acaba por gerar previsões de absoluta inutilidade, como aquela do art. 21, em que o legislador declara que "a vida privada da pessoa natural é inviolável". Trata-se de um dispositivo que se explicaria na década de 70, quando foi elaborado o projeto que deu origem ao nosso Código, mas que, hoje, é absolutamente inútil, porque o direito à privacidade já vem reconhecido pela Constituição de 1988, que apresenta até instrumentos específicos para a sua tutela (em especial, o habeas data). É uma inversão: a disciplina constitucional é mais específica que a disciplina do nosso Código, que ficou bastante aquém do que se esperava dele nesse campo. 

Qual o papel do Dano Moral neste contexto?

O dano moral assume, neste contexto, o papel de principal instrumento para a tutela dos direitos da personalidade. A imensa maioria das demandas envolvendo direitos da personalidade consiste em ações de indenização por dano moral. Essa quase exclusividade do remédio indenizatório gera algumas distorções que examinei em outro livro (Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, Editora Atlas) e acaba por deixar os direitos da personalidade à mercê de quem quer que esteja disposto a arcar com os valores das indenizações, hoje muito tímidos na nossa prática jurisprudencial e, pior, uniformizados com freqüência excessiva pelo nosso Superior Tribunal de Justiça. Em matéria de arbitramento do dano moral, ter indenizações reduzidas por uma corte que deve ser uma instância de discussão do direito, e não de rediscussão dos fatos (Súmula 7), é um contra-senso. Quanto maior o distanciamento dos fatos, mais difícil arbitrar adequadamente o valor da indenização por dano moral, que deve se concentrar sobre o impacto da lesão existencial sobre aquela vítima específica, com especial atenção à afetação do seu particular modo de vida. 

Como o senhor define e como vem sendo aplicado na prática a questão do Dano Moral Coletivo?

O tema é polêmico e fascinante. O dano moral coletivo pode ser definido como a lesão a um interesse difuso ou coletivo, de cunho extrapatrimonial, protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro. O dano moral coletivo não se confunde com a tutela coletiva de interesses individuais homogêneos (danos morais individuais), mas assenta, ao contrário, na premissa de que há interesses supraindividuais (coletivos ou difusos), que, uma vez lesados, dão ensejo a um dano extrapatrimonial que atinge não um indivíduo, mas uma coletividade. Daí o nome "dano moral coletivo", que, tecnicamente, talvez não seja o melhor. Primeiro, porque, apesar do adjetivo "coletivo", o interesse atingido pode ser coletivo ou difuso, categorias diversas segundo a nossa legislação (CDC, art.  81, I e II). Além disso, o uso do adjetivo "moral" tem gerado uma forte resistência à figura, considerada incompatível com a própria definição de dano moral. Como se sabe, há, no Brasil, duas correntes para definir o dano moral: a subjetivista (ou emotiva), que define o dano moral como "dor, sofrimento, humilhação"; e a objetivista, que define o dano moral como lesão a um atributo da personalidade humana. Ora, tanto a lesão a atributo da personalidade humana quanto o seu efeito emocional (dor, humilhação etc.) são essencialmente individuais. O dano moral coletivo seria, assim, uma impossibilidade lógica. Esse é o posicionamento adotado pela 1a Turma do STJ, que nega a possibilidade de dano moral coletivo (Recurso Especial 598.281/MG, entre outros). Por outro lado, a 2a Turma do STJ já acolheu a figura (REsp  1.057.274/RS), na esteira do que têm feito diversos tribunais, especialmente em casos de lesão ao meio ambiente e de desrespeito às relações de trabalho. Esta segunda postura me parece mais acertada, já que a legislação brasileira impõe, em diversas oportunidades, a "prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (CDC, art. 6o, VI). A meu ver, a definição doutrinária do dano moral não pode ser invocada como obstáculo à reparação de danos supraindividuais expressamente reconhecidos pelo legislador brasileiro. Dê-se a isso outro nome: "dano extrapatrimonial difuso ou coletivo", "dano extrapatrimonial supraindiviual" ou simplesmente "dano social", como preferia Antonio Junqueira. O importante é que a figura não pode deixar de ser reconhecida entre nós, diante do expresso comando legal. Superado o problema do seu reconhecimento, a jurisprudência poderá se concentrar sobre aspectos mais importantes do instituto, como os meios de arbitramento da indenização, a destinação da verba e o emprego de meios não-pecuniários de reparação, dentre os quais a imposição de obrigações de fazer voltadas à recomposição ou compensação da perda difusa ou coletiva.

Qual seu posicionamento acerca dos direitos da personalidade das pessoas jurídicas?

Minha posição é de que há um equívoco metodológico na extensão dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas. Como procuro demonstrar no primeiro capítulo do livro, a criação e o desenvolvimento da categoria dos direitos da personalidade foram sempre centrados sobre a necessidade de conferir especial proteção à condição humana, ausente, por óbvio, nas pessoas jurídicas. Há um desvio, portanto, no art. 52 do Código Civil, que estende "às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade". Esse desvio tem razões históricas, ligadas à necessidade de dar alguma solução aos casos em que a reputação de uma certa empresa no mercado era atacada. Embora esse abalo à reputação empresarial tivesse caráter claramente econômico, era quase impossível calcular, na maior parte dos casos, qual o decréscimo patrimonial sofrido diante desse tipo de ofensa, ou seja, qual a sua repercussão na desvalorização da marca, na queda do preço das ações, na diminuição das vendas etc. Ao mesmo tempo, não havia entre nós uma norma que autorizasse o arbitramento judicial do dano patrimonial, fortemente vinculado à teoria da diferença, ou seja, à exigência de prova do desfalque sofrido com a lesão. Assim, estes danos passaram a ser considerados "danos morais". Moralizou-se, por assim dizer, esse tipo de prejuízo, para que pudesse haver arbitramento judicial da indenização, evitando-se exigir da vítima uma demonstração matemática (quase sempre impossível) do prejuízo sofrido. Daí a conhecida construção da "honra objetiva", concebida no campo penal e transposta para o campo civil a fim de justificar essas indenizações em nossa jurisprudência, orientação que acabaria dando ensejo à Súmula 227 do STJ. Melhor seria, contudo, manter tais danos no campo patrimonial e, reconhecendo a dificuldade de prova do desfalque sofrido, autorizar seu arbitramento pelo juiz. Esse resultado pode ser alcançado por simples interpretação e torna desnecessária a extensão que o art. 52 pretendeu consagrar. A proteção dos direitos da personalidade é fundada, construída e inspirada na tutela constitucional da dignidade humana e não pode, por isso mesmo, se estender à pessoa jurídica. O equívoco, que já vem sendo denunciado há muito tempo por Gustavo Tepedino, gera deturpações gravíssimas, como a invocação de lindas passagens sobre o direito à privacidade para justificar a preservação do sigilo bancário de empresas acusadas de prática criminosa, em uma nítida confusão entre as necessidades do campo econômico e a especial proteção reservada pela ordem jurídica à condição humana.

Como senhor vê a polêmica que cerca o tema da limitação voluntária do exercício de direitos irrenunciáveis?

Trata-se de outro equívoco do Código Civil, que, em seu art. 11, afirma que o exercício dos direitos da personalidade não pode sofrer limitação voluntária. Há um enunciado da I Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal, que diz exatamente o oposto: "o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral". De fato, hoje não há dúvida de que o exercício dos direitos da personalidade pode ser limitado voluntariamente por seu titular. Quem decide participar de um reality show, como o Big Brother Brasil - outro dos temas de que trato no livro -, concorda com uma limitação ao seu direito à privacidade e isso não deve ser vedado, a priori, pela ordem jurídica. O que a ordem jurídica deve fazer é controlar a legitimidade desta limitação, com base (i) no alcance, (ii) na duração, (iii) na intensidade e, sobretudo, (iv) na finalidade da auto-limitação. Assim, um contrato que impõe a um químico industrial demissionário o dever de não trabalhar em seu setor pelo resto da vida não é legítimo, mas um contrato que impede o mesmo químico de trabalhar em empresa concorrente, durante dois anos, mediante ganho específico e significativo, em conformidade com o seu interesse e sem obstar sua futura reinserção no mercado, pode ser considerado legítimo. De modo semelhante, participar de um reality show, transmitido por uma emissora de TV em determinado canal e horário, no âmbito de um certo contexto e mediante a adoção das necessárias cautelas, pode ser considerado legítimo, mas ficar confinado em uma casa de vidro montada na praça de alimentação de um shopping center, sem qualquer espécie de filtro em relação ao público, pode não ser. A análise aqui é "de grau" e depende, em larga medida, de um componente cultural relativo ao que cada sociedade considera atentatório ou não da dignidade humana. É o que fica claro em toda aquela polêmica internacional gerada em torno do célebre caso do lançamento de anão, de que tratei nas primeiras páginas do livro.

Como o Direito Brasileiro disciplina a questão da proteção ao próprio corpo?

O papel do corpo humano sofreu transformações profundas nas últimas décadas. Descobertas científicas fizeram com que partículas destacáveis do corpo, como fios de cabelo, gotas de sangue e saliva, passassem a ser portadoras da mais preciosa intimidade do ser humano: seu código genético. Isso vem exigindo uma nova postura dos juristas, que antes enxergavam estas partículas como res derelicta (coisa abandonada) e agora são chamados a solucionar conflitos delicados envolvendo a preservação da intimidade genética, como se viu no caso Gloria Trevi. Ao mesmo tempo, novas técnicas vêm permitindo a alteração do corpo humano para conformá-lo a projetos de realização pessoal, como ocorre nas cirurgias de mudança (ou readequação) de sexo ou em procedimentos até mais drásticos de modificação corporal ligados ao chamado body modification. É o caso do Lizardman norte-americano, que, a partir de estudos da filosofia da linguagem na visão de Wittgenstein, decidiu remodelar seu próprio corpo à imagem de um lagarto, com o declarado objetivo de demonstrar que as pessoas se identificam com outras como "humanos" primordialmente pela observação de características físicas e comportamentos superficiais. Também é interessante o caso da brasileira que tatuou manchas de vaca no seu corpo como forma de crítica artística ao que ela considera uma dificuldade da sociedade atual de processar e "digerir" as informações que recebe. O direito brasileiro não está preparado para estes "novos usos" do corpo, trazidos pela bodyart, pelo body modification e assim por diante. O art. 13 do Código Civil, como já ressaltei, veda atos de disposição que causem diminuição permanente da integridade física, "salvo por exigência médica", ignorando que outros interesses humanos (liberdade artística, liberdade de expressão e até realização da saúde, compreendida não nos estritos limites da "exigência médica", mas no sentido de bem estar pessoal) podem levar legitimamente à alteração voluntária do corpo humano. Além disso, o art. 13 proíbe o ato de disposição do corpo humano que contrarie os "bons costumes", expressão que, para além de ser extremamente ambígua, funciona como limitadora de tendências culturais importantes, criando muitas dificuldades neste campo.

No seu livro, o senhor afirma que há retrocesso em relação ao transplante de órgãos e o artigo 14 do Código Civil. Pode nos explicar?

O retrocesso foi provocado pela Lei 10.211, de 2001, que não apenas revogou a presunção de doação de órgãos, mas impôs exigências severas para a sua realização. A Lei 10.211 determinou, por exemplo, que a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. Pior: como restou vetado o parágrafo único que dispensava a autorização dos familiares para a retirada de órgãos diante de registro feito em vida pelo próprio doador, a nova redação criada pela Lei 10.211 tem sido interpretada no sentido de que o aval da família se faz necessário mesmo nos casos em que o falecido tenha deixado expressa autorização para o transplante, o que é um verdadeiro absurdo, uma inconstitucionalidade flagrante. A vontade manifestada em vida pelo titular do corpo humano deve prevalecer sobre a vontade dos seus familiares. O art. 14 do Código Civil deixou de enfrentar abertamente a questão, mas reconheceu validade aos atos de "disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte", com objetivo científico ou altruístico. Esse art. 14, embora um tanto genérico, pode ser invocado pela doutrina e pela jurisprudência para sustentar que o reconhecimento de validade destes atos pela codificação civil, que é posterior à Lei 10.211, afasta a exigência de autorização dos familiares para a retirada de órgãos diante da declaração feita em vida pelo falecido, na linha do parágrafo que acabou vetado na Lei 10.211. Esta é a única interpretação que se conforma à Constituição da República. 

O que vem a ser os Testamentos Biológicos? Qual sua validade?

Testamento biológico é o instrumento por meio do qual a pessoa manifesta antecipadamente sua recusa a receber certos tratamentos médicos, com o propósito de escapar ao drama terminal vivido por pacientes em coma ou incapazes, por qualquer modo, de exprimir a sua vontade. Caso emblemático foi aquele envolvendo a jovem italiana Eluana Englaro, cuja longa batalha para morrer em paz foi acompanhada pela opinião pública mundial em 2009. O testamento biológico, também chamado testamento vital (na tradução literal da expressão inglesa living will), é um dos instrumentos que evita esse tipo de situação. No Brasil, não há lei sobre o tema, mas a melhor doutrina tem defendido a validade do testamento biológico, em respeito à autodeterminação do paciente. No que tange à forma, contudo, alguns autores têm sustentado que devem ser adotados em relação ao testamento biológico os requisitos exigidos para o testamento tradicional, o que é uma analogia muito infeliz, já que atrai para um campo estritamente existencial e pessoal uma disciplina construída sobre um instrumento patrimonial, onde o legislador não se limita a respeitar a vontade do testador, mas protege interesses de terceiros, como credores e herdeiros. O testamento biológico, ao contrário, exprime uma decisão personalíssima e, por isso mesmo, deve ser informal e revogável a qualquer tempo por nova manifestação inequívoca de vontade da pessoa que o realiza. Mesmo nos casos em que não haja declaração expressa, não se deve excluir a possibilidade de o Poder Judiciário reconstruir a vontade do paciente, a partir da sua visão de mundo e dos testemunhos de amigos, parentes e médicos.

O que é e quais os limites ao Direito de Sátira?

O direito de sátira é uma das manifestações da liberdade de expressão artística e intelectual, que se consubstancia no uso de um conjunto de técnicas voltadas à produção de humor crítico sobre certo tema. Não há limites pré-determinados para o direito de sátira, mas seu exercício choca-se freqüentemente com a proteção do direito à honra do satirizado. É necessário recorrer à técnica da ponderação para se encontrar o justo equilíbrio em cada situação concreta. Há vários casos em nossa jurisprudência, envolvendo excessos de parte à parte, e os tribunais têm levado em consideração alguns critérios importantes que reúno no livro, como o tipo de programa ou periódico em que a sátira é veiculada (se declaradamente humorístico ou não), o uso de expressões agressivas, a veracidade ou não do fato satirizado, a oportunidade ou não de resposta do satirizado que tenha se sentido ofendido e assim por diante. É um equilíbrio delicado, mas possível e necessário. A partir dos parâmetros traçados, os meios de comunicação terão mais segurança para veicular peças humorísticas.

O que é claramente inconstitucional é impor limitações gerais e abstratas ao exercício do direito de sátira como aquelas previstas na Lei 9.504/1997 e na Resolução 23.191 do TSE que vedavam "trucagem, montagem ou outro recurso de áudio e vídeo" que fizessem humor crítico com candidato, partido político ou coligação. É uma proibição genérica, uma efetiva censura ao humor, que é instrumento importantíssimo para fazer a sociedade refletir criticamente sobre os seus possíveis representantes e seus projetos políticos.

Quais são as tendências que o senhor prevê no futuro dos direitos da personalidade no Brasil?

Está superada a fase de afirmação dos direitos da personalidade. O que precisamos agora é estabelecer parâmetros para a solução dos conflitos. Não adianta mais fazer um discurso apaixonado em prol do direito à imagem, nem fazer um manifesto pela liberdade de informação. Passamos dessa fase. É preciso estabelecer parâmetros para a interação entre estes direitos, que entram freqüentemente em rota de colisão. E os parâmetros do passado estão claramente ultrapassados. Ainda hoje, fala-se em critérios como lugar público e pessoa pública, que não resolvem nada. Se um fotógrafo capta a imagem de uma mulher de biquíni na praia e a exibe com riqueza de detalhes na primeira página do jornal, o direito de imagem dela foi violado. O lugar é público, mas ela não tinha expectativa alguma de ser retratada daquela forma. Da mesma maneira, o fato de uma pessoa ganhar a vida como ator, atleta ou político não autoriza que sua imagem seja captada em uma situação constrangedora ou vexatória e exibida, irresponsavelmente, em cadeia nacional. Não há "pessoa pública"; as pessoas são privadas por definição. Os parâmetros precisam ser revistos, reformulados e detalhados, para que as pessoas tenham segurança sobre como podem e como não podem agir, o que respeita e o que desrespeita estes direitos essenciais do ser humano. A falta de parâmetros gera cenários conflituosos, como aquele relativo às biografias não-autorizadas, gênero cuja existência está hoje ameaçada pela ausência de um posicionamento jurídico claro e eficiente. Precisamos de parâmetros. A jurisprudência está mais adiantada nessa tarefa que a doutrina, mas sua atuação é casuística, limitada a cada caso concreto. A doutrina precisa assumir o seu papel na uniformização destes parâmetros e, também, no desenvolvimento de novos instrumentos, mais eficientes, para a tutela dos direitos da personalidade. Essas são as duas frentes em que devemos evoluir.

 

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ANDERSON SCHREIBER

Anderson Schreiber

Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli Studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Autor de várias obras, dentre elas Direitos da Personalidade, Editora Atlas.

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