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ENTREVISTA Direito Societário

A legislação atual para o Direito Societário é deficitária ou atende as necessidades das relações jurídicas neste campo?

A sociedade anônima, no Brasil, tem uma lei bastante atual. Mas, no que se refere às demais sociedades, a legislação era muito confusa e incipiente até o advento do Código Civil de 2002 que trouxe um avanço bastante grande, sistematizando seu tratamento.  Ainda assim, nele há várias deficiências que necessitam de correção legislativa. Cito, por exemplo, a questão da exigência de unanimidade para a alteração de normas do contrato social das sociedades simples, em nome coletivo e em comandita simples, e a imposição de maiorias qualificadas para a tomada de um grande número de deliberações nas sociedades limitadas. Cito, também, a equivocada norma que veda a sociedade entre cônjuges casados sob o regime da comunhão universal de bens e da separação obrigatória.

Quais foram os impactos do Novo Código Civil no Direito Societário?

O Código Civil vigente, com o propósito de unificar as obrigações, procurou dar tratamento unitário à matéria. Influenciado pelo sistema suíço, elaborou regras gerais, aplicáveis às sociedades em geral, e especiais para cada um dos diversos tipos societários que contemplou. Nesse desiderato, eliminou a distinção antes existente entre sociedade civil e sociedade comercial, por entender que o regime jurídico societário deve ser um só - o que me parece absolutamente correto. Mas, influenciado pelo Código Civil italiano de 1942, acabou separando as sociedades em duas categorias (empresária e simples), sem razão consistente para tanto. As justificativas estariam (i) no regime jurídico de insolvência diferenciado para uma e outra (falência e insolvência civil) e (ii) na dualidade de registros. Ora, quanto à primeira dessas justificativas, o Código Civil não trata, minimamente, quer da falência, quer da denominada insolvência civil. Aliás, bastaria que a Lei 11.101, de 2005, que instituiu o novo regime jurídico falimentar e de recuperação de empresas, tivesse mantido a redação que incluía a sociedade simples entre os devedores sujeitos ao seu regime para que essa distinção se volatizasse. Já no que se refere à duplicidade de registros, não há plausibilidade alguma para sua permanência, porquanto melhor seria que aí também tivesse ocorrido a unificação, com a eliminação dos registros nos ofícios civis de pessoas jurídicas para concentrar essa função nas Juntas Comerciais que, por vocação natural, deveriam ser as únicas competentes para realizar os registros relativos a todo e qualquer tipo societário (inscrição, averbação, arquivamento, autenticação de livros etc.).

A Lei 11.941/2009 trouxe algumas mudanças na área societária. Poderia nos falar um pouco sobre este tema?

Essa Lei, em verdade, tem um vício de origem. Ela é fruto da Medida Provisória n. 449, de 2008, que, a pretexto de dispor sobre matéria tributária, parcelamento de débitos fiscais etc., trouxe a reboque a alteração de vários dispositivos da Lei das S. A. (assunto que não poderia nunca ter sido tratado por medida provisória). Tirante isso, apesar de se ter divulgado que tal lei provocou uma nova reforma da Lei do Anonimato, o fato é que as alterações foram pontuais, muitas delas para (afora certas idiossincrasias dos agentes governamentais que a idealizaram) atender, sobretudo, os reclamos de adoção de normas e padrões contábeis internacionais. Trocou palavras (v. g., "ativo permanente" por "ativo não circulante"), detalhou o conteúdo das notas explicativas das demonstrações financeiras, redefiniu coligações com algumas inserções em suas contas etc. Não mexeu, contudo, com a estrutura da companhia, não se podendo falar, por isso, em uma reforma propriamente dita da Lei 6.404, de 1976.

Como o senhor vê a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na prática nacional?

Um desastre. A desconsideração da personalidade jurídica tomou foros absurdos. Aqueles que não conhecem ou não estudam a matéria apegam-se a esse termo para nele encontrar toda e qualquer justificativa para dar solução ao caso concreto, sempre que não localizam ou não conseguem determinar o fundamento jurídico em que se deve assentar. Essa figura surgiu para impedir que a pessoa jurídica (instrumento criado pelo direito para facilitar as relações jurídicas entre as pessoas) seja utilizada para outros fins, que não aqueles a que se destina. Em brevíssimas palavras: se a pessoa jurídica foi concebida pelo direito para realizar determinados fins (simplificação das relações intersubjetivas), não pode ser usada para atingir fins outros, que o ordenamento jurídico veda ou não chancela. Trata-se, portanto, de expediente - melhor dizendo - de teoria que, nos seus variados desdobramentos, surgiu e se desenvolveu para impedir o mau uso da pessoa jurídica (a utilização desvirtuada, aquela que desvia o ente de sua função típica) e nada mais que isso.

Qual seu posicionamento acerca da responsabilização dos sócios em relação aos débitos trabalhistas da sociedade?

Tem-se aí outro tema onde impera muita confusão e em relação ao qual se observa a falta de conhecimento jurídico no tratamento que lhe tem sido dado. Para não delongar, enfoco a questão à luz das sociedades limitadas e anônimas, que representam os tipos societários mais comuns, senão únicos, em que se dá o fenômeno. Para bem compreender o problema é preciso começar por uma distinção básica entre sócio e administrador. Nos tipos societários destacados, o sócio, pelo fato de ser sócio, não responde pelas dívidas da sociedade, tenham estas a origem que tiverem. O patrimônio da sociedade é o único a responder pelas obrigações que ela contrai. Normalmente o sócio não age pela sociedade; limita-se a conferir recursos para propiciar o desenvolvimento das atividades sociais. Ou seja, o sócio é a pessoa que aposta no empreendimento comum, colocando recursos pessoais na sociedade para obter rendimentos. Se a sociedade não produz lucros, o sócio não recebe retorno do seu investimento; em situação extrema (se a sociedade falir), ele perde tudo o que nela investiu. Não há como responsabilizá-lo para além disso. Há, porém, situações em que o sócio pratica ou se abstém de praticar atos inerentes à sua qualidade de sócio. Se atua em desacordo com o que determina a lei, comete ilícito, nascendo daí sua responsabilidade pessoal pelos efeitos que dele advierem. É o caso daquele sócio que, em deliberação social, aprova ou contribui para a aprovação da distribuição de dividendos num exercício social que não apresentou lucro, por exemplo. É o caso, ainda, do sócio que, não sendo administrador, pratica atos de administração pela sociedade. Essa responsabilidade não decorre do status socii, ou seja, fato de ele ostentar a condição de sócio, mas da prática (comissiva ou omissiva) de uma ilicitude.

Já no que se refere à responsabilidade do sócio que, além de sócio, é administrador da sociedade, a situação é diversa. Pode existir a responsabilidade dele, não pelo fato de ser sócio, mas de, como administrador, ter agido contra as disposições legais ou contratuais. Nesse caso, assume a responsabilidade pelos débitos da sociedade, sejam privilegiados ou não, trabalhistas ou fiscais. Por agir contrariamente ao direito, esse administrador, sócio ou não, assume responsabilidade pessoal pelo pagamento das obrigações sociais que em nome da sociedade assumir. Mas nem sempre é assim, eis que a simples falta de dinheiro não traz para o administrador responsabilidade alguma. O administrador, quando age corretamente na gestão da sociedade, não pratica atos pessoais, mas atos da sociedade e, portanto, vincula exclusivamente a pessoa jurídica que administra.

A Justiça do Trabalho tem procurado responsabilizar o sócio, normalmente invocando a desconsideração da pessoa jurídica. Contudo, julgados mais recentes, percebendo a impossibilidade de generalizar a aplicação dessa teoria sem os pressupostos que a caracterizam, passaram a fundamentar essa responsabilização do sócio no risco da empresa, na sua função social etc. É um avanço que até poderia justificar a responsabilização do sócio controlador, mas que não serve para apanhar o sócio minoritário meramente investidor, cujo risco, como observei, é o de perder todo o investimento que conferiu para a formação do patrimônio da pessoa jurídica. Responsabilizar o minoritário por débitos trabalhistas sob qualquer desses fundamentos conduziria à criação de uma responsabilidade objetiva (superior àquela delimitada pelos seus investimentos) sem nexo de causalidade algum para torná-la efetiva.

Quais são os pontos polêmicos da dissolução parcial das Sociedades Anônimas?

A sociedade anônima é uma sociedade de capital e, como tal, caracteriza-se por privilegiar o patrimônio amealhado para a consecução de seus fins em detrimento das pessoas dos sócios. Nesse tipo societário, o anonimato não diz respeito à sociedade, mas aos sócios, uns não sabendo quem são os outros, porque sócios (acionistas) são aqueles que têm a titularidade das ações em que se subdivide o capital social, não figurando seus nomes no estatuto social nem no órgão registrador (Junta Comercial). Por isso, a existência da sociedade não depende do relacionamento que os sócios tenham ou possam ter entre si, mas do capital investido para a persecução dos fins sociais.

Sendo assim, o regime jurídico da S. A. visa a preservar o patrimônio investido no empreendimento. E há diversas disposições que procuram assegurar a permanência dos recursos de que necessita a sociedade para se desenvolver. Refiro-me, à guisa de exemplo no que aqui interessa, às restrições ao direito de retirada ou recesso, só contemplado em enumeração taxativa, e ao direito de a sociedade reconsiderar a deliberação que o ensejou. Não há como conceder a retirada de acionista fora da casuística legal. Isso é assim no Brasil e em praticamente todos os países que adotam o modelo capitalista. Nesse primeiro contexto, não cabe falar em dissolução parcial de sociedade anônima. Ela estaria travestindo o direito de retirada e lhe dando sentido mais amplo do que aquele que a lei autorizou. Isso não significa que não possa haver dissolução parcial da S. A., mas que esta só cabe quando couber a dissolução total é que se pode falar em dissolução parcial de sociedade anônima. Há uma corrente individualista que sustenta a possibilidade de dissolução parcial da sociedade fechada, pela dificuldade de venda de ações, com fundamento no princípio constitucional da liberdade de associação, confundindo, aí, associação com sociedade. Como já observei ao escrever o "Manual das Companhias ou Sociedades Anônimas" (e, em relação aos demais tipos societários, no meu "Direito de Empresa"), a norma de liberdade de associação trata, exclusivamente, da situação de quem não quer prosseguir na entidade que não é formada para proporcionar resultados econômicos a seus membros. A regra constitucional que tem sido invocada (art. 5º, inc. XX) não pode ser interpretada isoladamente, senão com os demais incisos que lhe dizem respeito, os quais não têm a menor aplicação aos entes que exploram atividade econômica. Estes encontram seu tratamento no título da CF/88, que rege a Ordem Econômica e Financeira, e não naquele que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. Seria um contrassenso conferir a um sócio o direito de sair da sociedade, apanhando-a num momento em que se encontra descapitalizada (a vontade de desembarcar normalmente surge quando o barco está à deriva), e sangrar seu patrimônio para atender à vontade potestativa do sócio, em detrimento de sua manutenção para enfrentar as vicissitudes do mercado. A preocupação em não deixar o sócio preso à sociedade pode ser resolvida pela sua renúncia à qualidade de sócio, sem percepção de haveres, o que não prejudicaria os negócios sociais e atenderia aos princípios de preservação da empresa, do pleno emprego etc. O tema tornou-se polêmico a partir de algumas decisões do STJ no sentido de ampliar os casos de retirada para além da delimitação legal, ao que tem se oposto a maioria dos doutrinadores. Parece-me que se poderia buscar de lege ferenda um caminho intermediário, como o que existe no direito norte americano, o denominado buy out - instituto pelo qual a ação de dissolução das private corporations (movida por acionistas descontentes com a condução dos negócios sociais e que não encontram facilidade para alienar suas ações) pode ser obstada pela companhia e seus demais acionistas pela aquisição forçada das ações dos que pretendem dissolvê-la.

Como o senhor vê o atual sistema de proteção dos acionistas minoritários?

Há diversas vertentes para essa resposta. Na companhia aberta, os minoritários encontram na CVM uma grande aliada, que tem aperfeiçoado os mecanismos de controle e se tem posicionado francamente em defesa deles, quer pela interpretação teleológica da lei, quer (se por esta autorizada) pela edição de atos que reduzem os percentuais mínimos para o exercício de alguns direitos sociais. Na companhia fechada, eu diria que os acionistas titulares de ações preferenciais também possuem uma proteção bastante eficaz, em face da possibilidade de, independentemente de percentual mínimo, pedirem a instalação do Conselho Fiscal e elegerem um membro e respectivo suplente. Já os minoritários, para terem e exercerem igual direito, precisam reunir um percentual mínimo de 10% das ações. O percentual mínimo para exercício de outros direitos igualmente relevantes, como o de exame da escrituração e do exercício da ação de responsabilidade civil contra os administradores é de 5%. Esses percentuais afiguram-se razoáveis, embora, em alguns casos, não se mostrem suficientes para conter manobras da maioria. 

Como anda a arbitragem aplicada ao Direito Societário?

Era costume identificar o tribunal arbitral como a corte das grandes causas e dos grandes personagens, porque a arbitragem era pouco utilizada e quando o era, visava à solução de problemas entre partes de países distintos. Os litígios entre brasileiros não viam na arbitragem sua solução. No entanto, após a Lei 9.307, de 1996, que normatizou adequadamente o instituto no Brasil, e após ser superada a falta de confiança do cidadão brasileiro nesse meio alternativo de solução de controvérsias, aquela noção ficou totalmente ultrapassada. Inúmeros são os contratos e estatutos sociais que elegem a arbitragem como modo de resolução dos conflitos dos sócios entre si e destes em confronto com a sociedade. A questão é delicada, porque há situações em que a arbitragem acaba se frustrando, seja por a matéria não comportar solução arbitral, seja por as partes descurarem na elaboração do conteúdo da respectiva cláusula. Aos poucos, porém, esses problemas vêm sendo reduzidos, permitindo que se obtenha uma solução mais rápida, adequada e eficaz do que aquela que é oferecida pelo Poder Judiciário, em consonância com as exigências do dinamismo da atividade econômica.

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ALFREDO DE ASSIS GONÇALVES NETO

Alfredo de Assis Gonçalves Neto
Advogado. Professor Titular de Direito Comercial da Universidade Federal do Paraná. Autor de diversas obras, dentre elas: "Manual das Companhias ou Sociedades Anônimas" e "Direito de Empresa", pela Editora Revista dos Tribunais.

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