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Entrevista Direito Probatório

08/01/2009 por Francisco Rosito

Carta Forense - O direito probatório, na realidade brasileira, tem tido o devido destaque?

 

Francisco Rosito - Acredito que o direito probatório, enquanto conjunto de regras e princípios que procura disciplinar os meios de prova, o procedimento probatório e o convencimento judicial, tem recebido a atenção dos estudiosos do direito processual. Há um número crescente de obras sobre o tema. Tem-se escrito, por exemplo, sobre provas ilícitas, prova indiciária, distribuição dinâmica do ônus da prova, modelos de constatação, limites do livre convencimento etc. Na verdade, o que preocupa não é a indigência do tema, mas sim um distanciamento crescente entre a doutrina e a prática forense. De nada adianta termos uma doutrina que se aperfeiçoa se não conseguirmos torná-la concreta. É bom que se diga que esse fenômeno não se dá exclusivamente em relação ao direito probatório senão a outras disciplinas do direito processual. Mas é no direito probatório que essa realidade se faz mais sentir, na medida em que a finalidade da prova é a aproximação, na maior medida possível, da verdade. Logo, se mal examinadas as alegações suscetíveis de prova, temos as maiores chances de o processo afastar-se do seu objetivo, a justiça do caso concreto.

 

CF - O senhor diria que o número excessivo de processos é responsável por essa realidade?

FR - É inegável que a litigiosidade tem crescido consideravelmente pelas mais diversas razões, desde a democratização do acesso ao Poder Judiciário, a consolidação dos direitos fundamentais até a ineficiência do Estado em atender os seus deveres funcionais. O resultado é um número expressivo de processos, cuja resolução o Poder Judiciário na dá conta de atender. Essa é a razão pela qual estão sendo realizadas reformas processuais que visam à celeridade processual, fenômeno que não é exclusivamente brasileiro, diga-se de passagem. Disso tudo resulta que hoje se busca um processo judicial de resultados, que, entretanto, são muito mais quantitativos do que qualitativos, o que preocupa cada vez mais.

 

CF - O livre convencimento do juiz, que é o princípio basilar na apreciação da prova, tem contribuído na solução adequada dos litígios?

 

FR - Essa questão é interessante e revela justamente aquilo que mencionava entre o distanciamento da teoria e da prática. Na doutrina, não se discute que, na apreciação da prova, no direito brasileiro, vige o sistema da persuasão racional ou o sistema da livre valoração motivada. Nesse sistema, o princípio do livre convencimento é informador e representa a liberdade do juiz quanto à valoração da prova. Entretanto, essa liberdade não é irrestrita; tem limites que devem ser observados pelo julgador. Na prática, esses limites não são bem observados. Tudo acaba se justificando pelo "livre convencimento". Por isso, é fundamental ter presente que o livre convencimento do juiz deve ser entendido como liberdade do julgador de apreciar os elementos de prova adquiridos de acordo com certos critérios determinados. Significa que a formação do convencimento tem certos limites que devem ser observados. Ilustrativamente, não se pode invocar o princípio do livre convencimento para justificar o suprimento de limitação dos meios probatórios, o que provocaria resultados desastrosos, na medida em que o juiz poderia servir-se de ilimitado poder para determinar o esclarecimento das alegações de fato.

 

CF - Quais seriam esses limites para o livre convencimento do juiz?

 

FR - Existem diversos limites ao livre convencimento do juiz. Inicialmente, o juiz deve ater-se às afirmações das partes sobre os fatos controvertidos e os elementos constantes dos autos. O juiz não pode servir-se, para nenhum efeito processual, de seu conhecimento privado sobre os fatos que interessam ao processo. Os limites legais de admissibilidade da prova também devem ser observados. No seu conjunto, essas limitações impõem ao juiz o dever de servir-se, para formação da sua convicção, somente daqueles meios de prova que foram introduzidos no debate em conformidade com o ordenamento processual. Da mesma forma, há limites que decorrem da lógica, da racionalidade e de regras da experiência, que devem ser observados, para que se possam traçar alguns critérios de controle e afastar a discricionariedade absoluta. É importante ressaltar que o princípio do contraditório também funciona como limite do livre convencimento. Exige-se que a decisão se funde somente sobre elementos discutidos pelas partes no curso do processo, quer para contestar a admissibilidade ou relevância das provas deduzidas pela outra parte ou determinadas de ofício pelo juízo, quer para deduzir prova contrária àquelas deduzidas pela outra parte ou dispostas de ofício. Trata-se, portanto, de possibilidade de controles procedimentais no contexto processual no qual a prova vem produzida, a fim de determinar o material probatório destinado a constituir a base para a decisão. Por fim, é fundamental observar a motivação do juízo de fato, que é o instrumento jurídico fundamental para que o poder atue dentro de seus limites, representando o sinal mais importante e típico de "racionalização" da função judicial, para que a liberdade não se traduza em arbitrariedade.


CF - Dentre os limites mencionados, qual alcance tem a vedação ao juiz da utilização do seu conhecimento privado?

 

FR - O juiz não pode valer-se dos fatos que lhe tenham vindo ao conhecimento por vias extrajudiciais, proibição que decorre da prevalência do princípio dispositivo na formação do material instrutório. Essa limitação exige que o fato, em regra, seja provado com os requisitos e meios determinados pela lei, não cabendo ao juiz eximir-se de prova em razão de seu conhecimento pessoal. Por exceção, quando se fala de ciência privada, admite-se que o juiz, a fim de formular sobretudo o juízo de fato, está legitimado a utilizar os fatos notórios e as máximas de experiência.

 

CF - Como o senhor define as "máximas de experiência"?

 

FR - As máximas de experiência constituem juízos hipotéticos de conteúdo geral oriundos da experiência, independentes dos fatos discutidos em juízo e dos casos de cuja observação foram induzidos. Sobrepondo-se a esses casos, esses juízos hipotéticos visam a auxiliar a compreensão de outros casos, em diferentes situações, seja para avaliar a credibilidade da prova, seja para formular uma presunção quanto a um fato desconhecido.

 

 

 


CF - Há diferentes espécies de máximas de experiência?

 

FR - As máximas de experiência são de duas espécies: regras de experiência comum e regras de experiência técnica. O primeiro grupo corresponde às formulações gerais fundadas na observação daquilo que normalmente acontece em dada sociedade historicamente considerada. Nascem da reiteração sucessiva de fatos que ocorrem todos os dias, e, dada a sua identidade, permite-se extrair deles uma máxima que pode ser aplicada toda vez que se apresentem idênticas circunstâncias de fato. Por sua vez, o segundo grupo corresponde àquelas regras que derivam do pensamento técnico-científico sobre determinada situação. No entanto, não constituem conhecimento especializado e profundo sobre os problemas técnico-científicos a que se referem. Por isso, são generalizações técnicas passíveis de apropriação pela cultura social.

 

CF - O juiz pode aplicar livremente as máximas de experiência técnica?

 

FR - O juiz pode aplicar de ofício as máximas de experiência. Empregando-as, dispensa-se a prova do fato. Todavia, há uma particularidade importante quando se tratar de regra técnica. O juiz somente pode utilizar máximas de experiência técnica se o conhecimento técnico-científico exigido para o seu deslinde, dada a sua complexidade, não for privilégio de especialistas. A aplicação das máximas de experiência técnica restringe-se ao conhecimento técnico-científico já incorporado no patrimônio cultural do homem médio. Isso significa que, em matérias que requerem competências técnicas, científicas ou artísticas específicas, o juiz deve determinar a realização de perícia, confiando nas pessoas que têm conhecimento especializado naquela determinada matéria, tal como disposto no art. 335 do CPC.

 

CF - A prova pericial tem sido realizada nesses casos?

 

FR - A prova pericial nem sempre tem sido observada. Por exemplo, tenho percebido certa dificuldade na aplicação das máximas de experiência técnica em ações civis públicas por danos ambientais. Recentemente participei de um julgamento no Tribunal Regional Federal da 4ª Região em que se discutia, entre outras questões, a possibilidade de ser dispensada a prova pericial para apurar a extensão do dano ambiental. O entendimento vencedor partiu do pressuposto de que restou demonstrada a conduta ilícita, e que o valor da indenização não dependia da realização da prova pericial, sendo suficiente o arbitramento com base na prova testemunhal e em juízos hipotéticos baseados naquilo que ordinariamente acontece. Tratava-se, sem dúvida, de indevida aplicação de regras técnicas. No meu entendimento, a apuração do dano e a fixação da indenização dependiam da realização da prova pericial, para que fossem examinados os elementos técnico-científicos inerentes, privilegiando-se o direito fundamental ao contraditório, tão importante no modelo constitucional que fundamenta o direito processual civil contemporâneo.

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