Página Inicial   >   Entrevistas

ENTREVISTA Direito do Trabalho e a Fazenda Pública

01/06/2012 por Rogerio Neiva

Quais sãos as situações em que é aplicado o Direito do Trabalho na Administração Pública?

Partindo da compreensão da Organização Administrativa do Estado, a partir da noção da Administração Direta e Indireta, atualmente, em função da tese adotada na ADI 2135, na qual se reconheceu a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 19, teoricamente, somente teremos o Direito do Trabalho aplicado no âmbito das empresas públicas e sociedade de economia mista, vez que as relações de emprego somente podem ser estabelecidas por estas entidades.

Mas vale lembrar que a redação original da Constituição havia concebido o chamado Regime Jurídico Único para a Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Com a Emenda 19 esta sistemática foi quebrada, passando a se admitir relações de emprego na Administração Direta, autarquias e fundações, de modo que o Regime Jurídico Único, na realidade, teria passado a ser o empregatício, para as empresas estatais.

Com a inconstitucionalidade da EC 19, voltamos à sistemática original. Mas vale salientar que os efeitos foram modulados, de modo a se preservar as relações já estabelecidas.

Porém, vale um alerta bastante atual, curioso e relevante. A Lei 12.618/2012, que trata do novo sistema de previdência dos servidores públicos, no seu art. 8º, estabeleceu que as entidades voltadas à gestão do sistema teriam natureza de fundação de direito privado, se sujeitando às normas de direito público, e o regime profissional será o empregatício.

Ou seja, com esta norma, podemos afirmar com mais tranquilidade que as fundações de direito privado também se sujeitarão ao Direito do Trabalho.

E com isto, concluímos que o Direito do Trabalho se aplica à Administração Pública no caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado, bem como às relações de emprego estabelecidas na Administração Direta, autarquias e fundações de direito público, antes do reconhecimento da inconstitucionalidade da EC 19.

 

Como são formadas as relações de emprego com esta natureza?

Se pensarmos na teoria de nulidades no Direito do Trabalho, a única hipótese de vício de forma, enquanto elemento essencial do negócio jurídico, passível de comprometer a validade do contrato de trabalho, consiste na falta de concurso público para contratação de empregado público. Aliás, trata-se de uma hipótese de nulidade do negócio jurídico prevista na Constituição Federal, no art. 37, § 2º. Porém, nesta nulidade os efeitos do vício serão parciais, pois, conforme a tese da Súmula 363 do TST, garante-se o direito ao salário contratado, o respeito ao salário mínimo, bem como o direito aos depósitos do FGTS.

 

Como o senhor vê a tensão entre o Direito do Trabalho e o Direito Administrativo?

Esta é a grande pergunta! Se pensarmos nos dois ramos do Direito de forma isolada, iremos para dois caminhos diferentes. Inclusive por questões históricas.

O Direito Administrativo sofre grande influência das teses concebidas nas revoluções liberais-burguesas, que buscavam romper a lógica patrimonialista da Idade Média. As construções de Max Weber, por exemplo, um representante do pensamento político moderno, tiveram grande influência no nosso Direito Administrativo de hoje. O princípio da impessoalidade é um exemplo significativo desta preocupação com a ruptura com a lógica patrimonialista. Portanto, o Direito Administrativo busca tutelar a Administração, enquanto caminho para a preservação do interesse público, ainda que se faça a distinção entre interesse primário, que seria o típico interesse público, do secundário, que seria o interesse direto da Administração.

Já o Direito Trabalho chega em outro momento histórico, no pós-revoluções liberais-burguesas. O Direito do Trabalho vem no contexto da concepção dos direitos de segunda dimensão, que correspondem aos direitos econômicos, culturais e sociais.

Portanto, o Direito Administrativo vai procurar proteger a Administração, ao passo que o Direito do Trabalho procura proteger o trabalhador.

Mas quando surge uma relação de emprego na Administração Pública, exerce o papel de empregador.

Ou seja, o Direito Administrativo se preocupa em tutelar aquele que figura como empregador, ao passo que o Direito do Trabalho se preocupa com a tutela daquele que figura como empregado.

Consegue imaginar a tensão que isto pode gerar?

 

Como a questão é vista em relação à validade na contratação de servidores em comissão?

Não tenho dúvida de que o emprego em comissão é inconstitucional. Esta figura não está prevista na Constituição Federal e a interpretação não pode ser extensiva, por contrariar os princípios do art. 37 da CF. O que ocorre é que muitos administradores públicos se valem deste mecanismo para abrir a porta da contratação sem concurso nas empresas estatais, o que nem mesmo depende de lei. E o pior é que se faz isto, de forma desvirtuada, para funções que não envolvem chefia, assessoramento e direção.

 

Quais são os problemas mais recorrentes quanto à equiparação salarial?

Este problema o TST já resolveu com as OJs 297 e 353 da SBDI-1. Inclusive acompanhei os debates e havia atuado, na época como Advogado da União, em processos que mais tarde levaram à criação da OJ 297.

Sendo empregado de empresa estatal, há direito à equiparação salarial, na forma do art. 461 da CLT. Se não for, ou seja, se for da Administração Direta, autarquias e fundações, o art. 461 da CLT simplesmente não se aplica.

 

Qual o debate atual acerca do reconhecimento à estabilidade?

O TST havia resolvido esta questão por meio da Súmula 390, no sentido de que os empregados da Administração Direta, autarquias e fundações seriam beneficiários da estabilidade do art. 41 da CF, ao passo que os empregados das estatais não teriam este direito. Posteriormente, o TST alterou a OJ 247 da SBDI-1, para afirmar que os empregados da ECT, considerando as prerrogativas fazendárias da referida empresa pública da União, também teriam a estabilidade do art. 41 da CF.

Contudo, este debate, centrado nos empregados da ECT, foi levado ao STF, que reconheceu repercussão geral e vai analisar o tema no sentido amplo.

Portanto, o STF pode manter ou modificar a tese adotada pelo TST. Não me espantarei se for adotado o entendimento de que o art. 41 da CF se aplica a todos os empregados públicos.

 

Poderia nos falar sobre a dinâmica do Direito Coletivo do Trabalho na Administração Pública?

Qual o problema que temos aqui? Mais uma vez aquela tensão! Tente imaginar o que é uma sociedade empresária, alheia à esfera pública, conceder aumento aos empregados e o que seria um município conceder o mesmo aumento. O município terá que contar com previsão legislativa e dotação orçamentária. Este é o grande problema, pois a execução da despesa pública se sujeita a uma lógica orçamentária.

O TST, por meio da OJ 05 da SDC, entendeu que no caso da Administração Direta, autarquias e fundações não cabe o dissídio coletivo de natureza econômica.

Porém, é preciso fazer dois alertas. O primeiro é que o TST tem admitido negociação e dissídio coletivo para cláusulas sociais, as quais, em tese, não implicam em custos financeiros. Além disso, com a Convenção 151 da OIT ratificada, precisamos repensar o Direito Coletivo do Trabalho na Administração Pública.

 

Quais são as peculiaridades processuais da Fazenda Pública no Processo do Trabalho?

No caso do Processo do Trabalho as prerrogativas da Fazenda Pública estão previstas no Decreto-Lei 779/1969. A famigerada e eternizada MP 2.180 também conta com algumas disposições. As principais prerrogativas merecedoras de destaque seriam o prazo em quádruplo entre a notificação e a audiência, o prazo em dobro para recorrer e a dispensa de pagamento de custas e recolhimento de depósito recursal. Também não se pode ignorar a sistemática peculiar de execução.

 

Como funciona a execução da sentença trabalhista contra a Fazenda Pública?

A execução contra a Fazenda Pública, tanto no Processo Civil, quanto no Processo do Trabalho, conta com uma dimensão processual, outra orçamentária e outra financeira. A dimensão processual envolve todos os mecanismos e atos processuais praticados até antes do início do procedimento de requisições, as quais correspondem ao precatório e à requisição de pequeno valor. A dimensão orçamentária se relaciona a todo o sistema voltado à disponibilização de recursos orçamentários para satisfação dos débitos judiciais, os quais se enquadram no conceito de despesa pública. O regime especial para pagamento de precatórios, por exemplo, criado com a Emenda Constitucional 62, na verdade, é muito mais um mecanismo de administração financeira e orçamentária, do que de Direito Processual. A Constituição chega a tratar do conceito de receita corrente líquida, para o presente efeito. Já a dimensão financeira decorre da definição estabelecida pela Emenda Constitucional 62, no sentido de tratar o precatório como um valor mobiliário, passível de ser negociado em bolsa, ou seja, em sistema voltado à negociação de ativos financeiros, autorizado pela CVM ou Banco Central.

Percebe a complexidade do sistema?

 

Como o senhor vê o sistema atual desta seara e qual são suas sugestões de aprimoramentos?

Considero que o grande problema da execução contra a Fazenda Pública decorre do tratamento do débito judicial como uma despesa pública. E fundamentos lógicos e políticos para este tratamento não faltam. Um dos fundamentos deste sistema consiste na idéia de não deixar que a definição das prioridades orçamentárias se sujeitem a uma lógica puramente técnica e deixem de contar com a sensibilidade política dos tomadores de decisão, legitimados pelo voto, para estabelecer o que é prioritário e não é.

Como Juiz do Trabalho, fiquei dois anos responsável pelo Juízo de Precatórios do Tribunal ao qual pertenço, que é o TRT da 10 Região. Peguei um passivo que se arrastava há quase 20 anos, de 1,2 bilhão de reais, e saí com um passivo de R$ 300 milhões. Considero que foi uma grande vitória. E os credores seguramente também consideram.

Mas isto só ocorreu porque eu não agi como Juiz, agi como um político, que precisava buscar orçamento. Assim, a todo momento negociava com o Poder Executivo, Legislativo e representantes de sindicatos. Estava sempre prestando contas à sociedade por meio da mídia.

Inclusive, após esta experiência fui fazer uma pós graduação em Administração Financeira, pois pretendia entender o sistema a partir deste ângulo financista e orçamentário.

E por isto, me convenci de que não adianta fazer discurso jurídico bonito e permeado de jusacademicismos. Não tem mágica. Não adiante criticar os gestores públicos. Existem entidades públicas que estão com toda a receita pública comprometida. Não tem mais o que vincular.

Este foi o espírito que adotei quando participei de debates da PEC que levou à EC 62 e da Comissão criada pelo CNJ, na gestão do Ministro Gilmar Mendes, muito bem presidida pelo Min Ives Gandra, a qual desenvolveu os estudos que levaram às Resoluções 115 e 123 do CNJ.

Acho que, por mais que não seja simpática, a Emenda 62 criou um sistema que trouxe alguma solução. Com todas as vênias, entendo que, quem critica a EC 62 e a chama de PEC do Calote, deve dizer, pragmaticamente e sem discurso fácil para platéia, qual é a saída. Acho que posso dizer isto com a legitimidade do que fiz, quando resolvi a vida de muitos credores enquanto estive à frente do juízo de precatórios do meu Tribunal. Com pragmatismo e pé no chão.

Por isto me preocupo com o voto do relator das ADIs que atacam a EC 62, que é exatamente o Min Ayres Brito, uma referência de humanismo. Meu medo, caso a EC 62 seja declarada inconstitucional com o fundamento de PEC do calote, é que, como se diz no popular “o tiro saia pela culatra” e voltemos ao estado de paralisia anterior.

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

ROGERIO NEIVA

Rogerio Neiva

Juiz do Trabalho no DF. Professor e Autor do livro "Concursos Públicos e Exames Oficiais: Preparação Estratégica, Eficiente e Racional" (Editora Atlas), criador do sistema Tuctor (www.tuctor.com.br) rogerio@tuctor.com.br 

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2017 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br