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Entrevista Outubro 2011 Direito da Concorrência

O que disciplina o Direito da Concorrência?

No Brasil a política de defesa da concorrência possui base constitucional, uma vez que a Constituição Federal de 1988 instituiu a livre concorrência como um dos princípios basilares da ordem econômica em seu art. 170, IV, e expressamente determinou no art. 173, § 4º, que "A lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros".

A proteção à livre concorrência está diretamente ligada à existência de uma economia de mercado, fenômeno que começou a ganhar força no Brasil no início da década de 1990. Todavia, para o seu pleno exercício, não pode ocorrer qualquer espécie de limitação ou constrangimento à concorrência por parte dos agentes econômicos dotados de poder econômico. Justamente para atuar na prevenção e repressão do chamado abuso de poder econômico que existem mecanismos institucionais que visam garantir uma ampla e justa competição. Assim, a Constituição indica que o poder econômico pode existir, mas dele não pode ocorrer abuso.

Foi justamente com o intuito de garantir a efetivação do princípio da livre concorrência, num contexto de liberalização e desestatização dos mercados, que foi editada em 1994 a Lei nº 8.884/94, a chamada Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, ou "Lei Antitruste", de cuja comissão responsável pelo Anteprojeto participei e também acompanhei o início das discussões sobre a temática no âmbito do governo à época.

Como funciona o Sistema Nacional de Defesa da Concorrência?

A Lei nº 8.884/94 determina as atribuições institucionais dos órgãos que atualmente compõem o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC. Digo atualmente porque existe um projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional que vai gerar um órgão único, que foi apelidado pela imprensa como "SuperCADE", que unificará as funções dos três órgãos.

Atualmente, o SBDC é composto por três órgãos: a Secretária de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), que tem o papel de emitir pareceres sobre aspectos econômicos dos casos analisados (facultativamente em casos de condutas e obrigatoriamente em atos de concentração) também podendo apresentar representação perante a SDE/MJ, quando verificar indícios de infração à ordem econômica;  a Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça (SDE/MJ), com funções investigatórias e instrutórias que recebe, conhece e apura as denúncias de infrações à ordem econômica e decide sobre a procedência destas, remetendo o processo ao CADE para julgamento; e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia federal independente.

O CADE é a instância decisória do SBDC, consistente em um tribunal ou um colegiado composto por seis conselheiros e um presidente. Compete ao CADE analisar e julgar os processos administrativos para apuração de infrações à ordem econômica (controle de condutas, como cartéis ou exclusividade, por exemplo) e os atos de concentração econômica (controle de estruturas, como aprovação de fusões e incorporações, por exemplo).

Estes órgãos são responsáveis pela aplicação do direito da concorrência no Brasil em suas duas vertentes: (i) Controle das Estruturas e (ii) Controle das Condutas.

O Controle das Estruturas representa o controle sobre aquelas concentrações econômicas que a lei pressupõe como passíveis de limitar ou prejudicar a livre concorrência levando à dominação de mercados. Tais atos são genericamente denominados atos de concentração econômica. Estas concentrações podem se dar de diversas formas tal como pela fusão, incorporação, aquisições de empresas, entre outras modalidades, haja vista que o direito da concorrência não esta preocupado com a forma societária que determinado negócio possa ter, mas sim com os efeitos que este possa gerar em determinado mercado relevante. 

Já o Controle de Condutas se dedica à análise do comportamento dos agentes econômicos em determinados mercados, verificando se estes estão de alguma forma adotando práticas que não se coadunem com os princípios basilares da ordem econômica, isto é, se está ou não havendo abuso de poder econômico. Tais condutas encontram-se previstas na Lei 8.884/94. Uma vez verificada e comprovada a prática de uma conduta anticoncorrencial cabe à autoridade antitruste reprimi-la através da imposição de sanções (como, por exemplo, multas que podem ir de 1 a 30% do faturamento bruto das empresas, proibição de participação em licitações, etc).

Além disso, pode-se dizer que o CADE também tem um papel educativo, de difusão da cultura da livre concorrência, previsto no art. 7º, XVIII, da Lei 8.884/94, o qual desenvolve por meio de palestras, seminários e edição de revistas e cartilhas.

Como estamos em relação ao Direito Comparado?

O CADE vem sendo reconhecido mundialmente como órgão exemplo de aplicação do Direito da Concorrência e foi inclusive premiado recentemente como "A Melhor Agência das Américas de 2010" pela Global Competition Review, revista especializada na matéria, o que mostra que o Brasil está avançando nesta área.

Todavia, há ainda passos a serem dados em relação à experiência de outras jurisdições. Tendo em vista a juventude da lei e a composição diferenciada dos diversos plenários que passaram pelo CADE nos últimos anos, há questões ainda graves em termos de segurança jurídica, pois diferentes orientações convivem no período transcorrido entre o início da vigência da Lei e o momento atual, havendo eventualmente mudanças repentinas de rumo impossíveis de serem previstas pelos administrados. Por outro lado, passando pelo já citado projeto de lei que prevê o controle prévio dos atos de concentração, comum em outras jurisdições, trata-se de medida importante que faria com que a análise desses casos fosse feita mais rapidamente, diminuindo uma possível judicialização. Também é unânime a necessidade da contratação de mais servidores, que contribuiriam com a celeridade das análises dos casos, o que também está previsto na nova Lei. Porém, de um modo mais geral, pode-se dizer que o Brasil está sendo cada vez mais respeitado no mundo no que diz respeito ao Direito da Concorrência e vem nos últimos anos galgando patamares cada vez mais elevados. 

Quais os tipos de conflitos mais comuns que enfrentamos no Brasil?

Como dito anteriormente, a lei trata tanto da prevenção quanto da repressão de situações de abuso de poder econômico e, portanto, o SBDC possui dois tipos de controle: o preventivo, que pretende controlar as estruturas de mercados por meio de atos de concentração; e o repressivo, que pretende investigar e punir condutas anticompetitivas por meio de processos administrativos.

Em relação aos atos de concentração, o artigo 54 estabelece que todos os atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência, resultando na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços deverão ser submetidos ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).  Trata-se de um conceito bastante amplo, que permite que qualquer negócio que crie ou altere para uma empresa o poder de influir na condução e planejamento dos negócios de outra empresa seja considerado um ato de concentração econômica.

O § 3º do artigo 54 apresenta critérios objetivos para a delimitação dos atos que devem ser notificados às autoridades de defesa da concorrência: (i) atos que resultem em uma participação de mercado superior a 20%; e/ou (ii) atos em que qualquer um dos participantes aufira faturamento bruto anual superior a R$ 400.000.000,00.

Por outro lado, na Lei 8.884/94, a faceta repressiva do controle de condutas está disciplinada nos artigos 20 e 21, sendo que no artigo 20 estão descritos os efeitos que caracterizam uma conduta como anticompetitiva, quais sejam: (i) limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Já no artigo 21 encontram-se listadas, de forma exemplificativa, diversas práticas restritivas, tais como: cartéis, preço predatório,  fixação de preço de revenda, acordos de exclusividade, recusa de negociação, venda casada, discriminação de preços, dentre outras.

A principal infração contra a ordem econômica em termos de maior número de investigações é o cartel. O cartel pode ser definido como uma uniformização de condutas ou estratégias de mercado entre concorrentes.  A fixação ou acordo de preços entre concorrentes é a forma clássica do cartel, sendo normalmente repugnada pelas agências de defesa da concorrência dos diversos países que têm legislação antitruste. O cartel pode também adquirir outras feições, todas consideradas ilícitas e puníveis, como a divisão de mercados ou a definição de estratégia conjunta para explorar suas atividades. No Brasil, as multas por cartéis são as mais altas, chegando a bilhões de reais recentemente no caso do suposto cartel dos gases.

As decisões do CADE são normalmente questionadas na justiça?

De acordo com uma pesquisa recente realizada pela Faculdade de Direito da USP, a pedido do CNJ, a qual tive a oportunidade de coordenar em conjunto com os Professores Juliano Maranhão e Paulo Furquim, cerca de metade das decisões proferidas entre 1992 e 2010 que apresentavam algum grau de restrição a direito do agente econômico foram judicializadas. Contudo, de 2008 para cá, o número absoluto de decisões contestadas diminuiu sensivelmente.

O que poderia ser feito para aperfeiçoar o sistema, de forma que os conflitos fossem resolvidos extrajudicialmente?

Nessa pesquisa do CNJ, fazemos referência à política de acordos iniciada no CADE em 2007, que, como sugerido pela significativa redução da judicialização de decisões do CADE desde então, tem se mostrado bem sucedida. Os acordos são interessantes tanto às empresas quanto ao CADE, evidenciando as deficiências do processo judicial. De todo modo, é importante que acordos sub-ótimos para a coletividade não sejam celebrados em nome dos benefícios trazidos por eventual acordo não se eliminando totalmente riscos à concorrência. O CADE deve celebrar acordos por todas as razões que se sabe mas também deve manter sua competência para optar por tomar decisões unilateralmente em casos em que as empresas envolvidas não se disponham a encontrar soluções eficazes para os problemas devidamente identificados e comprovados nos autos.

O Judiciário hoje está mais preparado para lidar com estas questões?

Creio que sim. O aprendizado desses anos faz-se hoje sentir. Mas ainda há obstáculos duros a serem vencidos, como a falta de celeridade do processo (em contraposição ao dinamismo do mercado) e certa hesitação diante de algumas questões técnicas. O juiz deve estar apto a ponderar e arbitrar os interesses em jogo, cuja complexidade não pode ser ignorada nem abandonada à discricionariedade dos técnicos administrativos. Para exercer de forma adequada seu papel ativo nos mercados, controlando a contento os atos administrativos, o Judiciário precisa se aparelhar com instrumental técnico que lhe permita decidir com mais segurança demandas envolvendo os interesses de consumidores e a concorrência. A condução do processo deve considerar o tempo próprio do mercado, para que, ao final, a decisão ainda seja oportuna.

Qual a relação da concorrência com o Direito do Consumidor?

O direito da concorrência e o direito do consumidor estão intimamente ligados. A maior preocupação do direito da concorrência é, segundo comumente se entende no Brasil, com o bem estar do consumidor, protegendo-o para garantir uma concorrência saudável que propicie forte rivalidade entre os players e estimule a inovação dando maior possibilidade de escolha aos consumidores.

Não só isto, mas ao se ler o art. 1º da Lei 8.884/94 que prevê : "Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico", fica claro que a defesa dos consumidores inclusive é prevista na Lei Antitruste.  

Além disso, a lei determina que a pena seja aplicada ao infrator levando-se em conta o grau de lesão aos consumidores objeto de determina conduta (art. 27) e que as fusões e aquisições só podem ser aprovadas se as eficiências geradas forem compartilhadas com o consumidor (art. 54), o que mostra que o direito da concorrência tem como beneficiário final o consumidor na figura da coletividade.

Qual seu posicionamento acerca da legislação nacional referente ao tema?

Entendo que a legislação atual é boa e vem possibilitando ao CADE atuar de maneira eficaz e firme nos diversos casos que por lá vem passando. Evidentemente, há melhoras e ajustes que poderiam ser realizados na legislação, por exemplo, para contemplar a notificação prévia de atos de concentração, mas não acredito que fosse necessária uma nova lei inteira, revogando integralmente a anterior, mas eventualmente alterações pontuais que poderiam ter garantido uma tramitação muito mais célere no Congresso Nacional.

Por ser um tema novo, como está evoluindo a produção doutrinária?

A Lei de defesa da Concorrência já tem mais de 15 anos e vem tendo uma crescente produção doutrinária, acerca do tema. A disciplina já integra o currículo de faculdades, é objeto de linhas de pesquisa em mestrados e doutorados e também passou a ser objeto de concursos públicos. No entanto, não se pode afirmar que a matéria já está consolidada, pois no Brasil a produção doutrinária ainda se encontra em sua infância.

Há um mercado aberto para novos profissionais nesta área? O mercado tende a crescer?

É inegável que houve um crescimento muito expressivo de profissionais atuando nesta área nos últimos anos. No início, quando eu comecei, havia um pequeno grupo de profissionais que foram os pioneiros. Hoje, há muita gente, inclusive muitos jovens atuando. No entanto, a especialização na área efetiva, com maior experiência em casos complexos, continua sendo um requisito importante na hora da contratação pelas empresas de advogados para defendê-las em casos de maior discussão técnica.

 

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TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR

Tercio Sampaio Ferraz Junior
Advogado. Professor Titular da Faculdade de Direito da USP - aposentado. Autor da Editora Atlas.

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