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ENTREVISTA Derivação e Positivação no Direito Tributário

01/10/2012 por Paulo de Barros Carvalho

Poderia nos conceituar que é a Derivação e Positivação no Direito Tributário?

Essas palavras vêm sendo empregadas, no uso técnico e científico da linguagem jurídica, muitas vezes como se sinônimas fossem. Noutras vezes, vemo-las usadas para designar, na hierarquia das normas, o movimento vertical e ascendente, chamando-o de derivação, e ao caminho inverso, denominando-lhe positivação.

Penso ser importante firmar que positivação e derivação não são processos simétricos: positivação é nome dado à sequência de atos ponentes de normas no quadro da dinâmica do sistema, cujo trajeto apresenta-se uniforme e sua direção é sempre descendente; já derivação é operação lógico-semântica na qual se articula uma unidade normativa a outras que lhe são sobrepostas ou sotopostas na hierarquia do conjunto.

Todo esforço de positivação pressupõe outro, de derivação. Com isso, o jurista compõe o cálculo de normas, conjugando-as para agrupá-las, mediante iniciativas de coordenação ou em movimentos ascendentes e descendentes sugestivos de subordinação. Porém, nem todo trabalho de derivação culminará na ponência de normas e, logo, em positivação. É exemplo disso o trabalho do estudioso do direito que, a despeito de percorrer todo o itinerário do pensamento jurídico na atribuição de sentido ao texto legislado, não é capaz de obrigar ninguém apenas por meio de suas conclusões.

A reflexão sobre esse assunto motivou-me a reunir alguns dos pareceres que fiz ao longo dos anos em minha atividade advocatícia e demonstrar, com elementos de casos práticos, oriundos de questões propostas em situações concretas, como pode ser proveitoso ao estudioso do direito voltar sua atenção ao processo de derivação, para orientar e interferir nos procedimentos de positivação. Assim, veio-me a ideia de publicar o Derivação e Positivação no Direito Tributário, em três volumes, sendo que o primeiro foi publicado no final do ano passado e o segundo deverá ser lançado em breve.

 

Qual a importância do preâmbulo na estrutura da norma? Qual seu valor normativo?

Penso que as normas jurídicas são construídas por meio de interpretação dos textos legislados. Esse pressuposto permite separar, de um lado, os textos em seu aspecto material, físico, e, de outro, as normas como produto da articulação das ideias transmitidas por meio de cada frase posta no ordenamento jurídico pelos documentos hábeis para tanto.

Pois bem, para bem cumprir o seu dever de interpretar o direito, o jurista não deve restringir-se ao exame apenas dos artigos imediatamente lançados à sua vista. Há de percorrer o ordenamento, reunindo o material legislado, buscando outros diplomas normativos, os enunciados constitucionais, os princípios, os valores plasmados no ordenamento, para melhor orientar sua atividade de atribuição de sentido. O preâmbulo, sendo parte integrante dos diplomas normativos – como afirma a Lei Complementar 95 de 1998 (art. 3º, I) –, também deve servir de fundo para a construção do sentido das normas: neles estão inscritos valiosos princípios de nosso ordenamento, que influenciam sobremaneira a interpretação de nossa legislação, como a segurança jurídica, por exemplo, que encontra assento em meio às frases formadoras do preâmbulo da Constituição da República.

Esse pensamento, que até não muito tempo atrás enfrentava resistências, têm encontrado cada vez maior guarida em meio a nossos tribunais, inclusive junto ao Supremo Tribunal Federal.

 

Na prática, qual seu posicionamento acerca do Código Tributário Nacional?

Penso que, a despeito de algumas imprecisões terminológicas, o Código Tributário Nacional cumpre bem seu papel de estabelecer normas gerais de direito tributário e imprimir harmonia a um sistema tributário que é muito complexo. Não é apenas complexo, é muito complexo: nós temos quatro entidades tributantes que funcionam, sob as mesmas bases territoriais, como focos ejetores de normas. Essas regras devem integrar-se de acordo com uma certa hierarquia. Só nisso já podemos ver a dificuldade em harmonizá-las, de modo que o sistema construído pela experiência brasileira é complexo, de difícil compreensão, mas bem estruturado.

Eu diria, ainda, que o nosso sistema tributário reflete bem a experiência brasileira, aquilo que nasceu do chão da sociedade brasileira, muito mais do que elaborações técnico-legislativas importadas. Por isso mesmo, não acredito que seja necessária uma reforma substancial de seu texto. O que deve ocorrer será a tomada de medidas tópicas, por meio de outros expedientes legislativos: uma que aumente o IPI cobrado sobre um produto, outra que reduza a base de cálculo de um tributo em determinadas situações… Mas eu não creio que venha a acontecer uma profunda reforma tributária.

Desde 1988, fala-se em reforma tributária e, até agora, não se deu sequer um passo importante nessa direção. Isso porque, realmente, o Brasil é muito complexo e, para que seja possível e eficaz uma reforma – não só do CTN, mas também da Constituição e de todo o conjunto de leis tributárias – devem participar numa mesa de negociação a União, os 26 estados, os 5.565 municípios, o Distrito Federal e, claro, os representantes do contribuinte. A tomada de decisão em um ambiente tão conturbado não é fácil: existem oposições frontais entre os Estados, entre Estados e Municípios, entre Municípios e a União… A resposta aos problemas torna-se bem difícil quando existe uma assembleia muito grande. É por isso que o último anteprojeto recebeu muitas centenas de emendas, desfigurando-o a tal ponto que hoje não temos um projeto de reforma tributária.

Como deve ser interpretado o princípio da dignidade da pessoa humana aos olhos do direito tributário?

Para mim, abaixo da Justiça, um dos ideais maiores do direito é a dignidade da pessoa humana, ao lado da segurança jurídica, da certeza do direito e da forma federada de Estado. Todos eles são sobreprincípios que se irradiam por todo o ordenamento e têm sua concretização realizada por meio de outros primados, como a igualdade, a irretroatividade e a legalidade.

Mas antes de entender que se diz com a expressão dignidade da pessoa humana, é preciso compreender a amplitude que o direito exprime com a palavra pessoa. Isso porque a definição do alcance desse termo é própria da linguagem do direito e não coincide com aquela da linguagem da realidade social. O nascimento ou a morte juridicamente nada significam enquanto não vertidos naquela linguagem que o direito julga competente. Em nosso sistema jurídico positivo, a pessoa surge com o registro e é, também, mediante ato do oficial do Registro Civil, que encontra termo sua existência. É justamente a essa pessoa que a Constituição da República garante a prerrogativa de dignidade.

Pode o legislador editar norma interpretando o dispositivo cuja interpretação já foi consolidada pelo judiciário?

Considero ser perfeitamente possível que o legislador o faça. Aliás, é seu dever fazê-lo quando assim houver a motivação política para tanto. Porém, não se poderá dar a essa norma o atributo de “meramente interpretativa”, pois, na medida em que retira a juridicidade de outras interpretações que vinham sendo aceitas pelos órgãos competentes para decidir no sistema jurídico brasileiro, inova no ordenamento e, por isso mesmo, deve obedecer a todas as disposições que regulam a produção de novas normas, sendo-lhe vedada a produção de efeitos retroativos.

Como deve ser procedida a interpretação dos fatos analisando o “fato puro”, “fato econômico” e “fato jurídico”?

Aquilo que faz de um “fato” ser “econômico”, “jurídico” ou “social” é a definição do aparato com que o sujeito recorta a realidade para atribuir-lhe sentido. O economista, olhando para a circunstância da vida, procura isolar os atributos econômicos para atribuir seu julgamento ao que observa, e produz, com seu relato, um fato econômico. Assim também o jurista, quando volta sua atenção para o mesmo acontecimento: empregará os critérios de sua ciência para isolar os aspectos relevantes e articulá-los na construção de um fato jurídico.

Quem construiu o fato “puro”? “Tal como ele é”? Nenhum dos dois. Porque, para construir qualquer relato é preciso desprezar uma série de particularidades do objeto, aspectos que não passam pelos filtros seletores de cada uma dessas ciências e, portanto, são lhes irrelevantes. Cabe reforçar que esses critérios, sendo distintos, procuram atender aos propósitos de cada uma dessas áreas do saber: na economia, identificar se há lucro ou prejuízo; no direito, verificar se a norma é válida ou inválida. São objetivos diferentes que culminam em relatos diferentes, ainda que tratem “da mesma coisa”.

 

Pode nos falar sobre o conceito de validade no sistema jurídico?

Tenho assentado meu entendimento na ideia de que validade é o nome dado à relação de pertinência de uma norma a um sistema jurídico, isto é, será válida uma regra se atender aos requisitos postos pelo ordenamento para integrá-lo. Corolário dessa afirmação é a noção de que não apenas a validade, mas também a invalidade de uma norma somente pode ser afirmada segundo elementos do próprio sistema, isto é, por meio dos critérios positivados no ordenamento, não sendo possível afastar seus efeitos por meio de juízos fundados em elementos estranhos a esse sistema, como pretende fazer-se com a chamada “interpretação econômica do direito”.

 

Qual a grande confusão que é feita na doutrina em relação ao fato jurídico e “fato elisivo”?

Quero insistir na importância de, na construção do raciocínio jurídico, reservar-se a atenção apenas aos critérios fixados por meio do ordenamento jurídico. A doutrina tradicional vem qualificando certos fatos jurídicos, tal qual o “fato elisivo”, como construção de conteúdo econômico, com efeitos jurídicos. Distrações desse gênero conduziram o pensamento à ideia de que seria necessário ao direito tomar emprestado o fato econômico para cumprir com suas funções prescritivas de conduta. Nessa óptica, o fato elisivo, em si, abstém-se de natureza jurídica.

Na tentativa de construir um recorte da realidade que cerca o fato jurídico elisivo, pensamentos deslizam ao longo do eixo descritivo, impulsionados por uma eloquência ordenada e vigorosa, bem na medida que a Ciência recomenda. Afinal de contas, que fato é esse? Como qualificá-lo? Sob qual critério? Nunca é demais insistir que as subdivisões em sistemas respondem a cortes metódicos que os objetivos da investigação analítica impõem ao espírito do pesquisador. O critério adotado no corte é o que qualificará o fato construído por ele, determinando-o, inclusive, em seu consequente normativo. Se adotarmos um critério jurídico, o fato será atribuído ora como jurídico – unidade válida no sistema – ora como não-jurídico – unidade fora do sistema e, portanto, inválida –, de acordo com as características instituídas em lei que determinam os contornos daquele factum tributário. Adotando tal pressuposto, a referência estará sempre contida nos critérios legalmente estipulados.

Repito: não há fatos jurídicos puros ou fatos econômicos puros. Como vimos, o que existe são cortes de linguagem. Nós, juristas, montamos a realidade jurídica que representa o corte. Dessa maneira, construímos a interpretação jurídica. Nada disso impede que economistas tomem a mesma base objetiva e produzam enunciados econômicos sobre ela; elaboram, por sua vez, outros cortes sobre o mesmo acontecimento, compondo signos com outros contornos. E a mesma coisa ocorre para o historiador, que constitui o fato histórico; para o sociólogo, que constrói o fato sociológico, entre tantos outros recortes que se possam produzir naquela realidade. Temos, portanto, que fato jurídico é um conceito construído pelo sistema normativo, a partir dos recortes que o próprio direito produz dos fatos sociais. Sem esse recorte, os fatos sociais são irrelevantes para o ordenamento posto, sendo o corte condição necessária para que haja qualificação jurídica daqueles.

 

O tema “licitude” e “elisão fiscal” sempre geram polêmicas. Qual seu posicionamento sobre o assunto?

Acredito que, se as regras do ordenamento jurídico permitem aos sujeitos valerem-se das formas jurídicas que melhor lhe aprouverem, somente quando houver a violação dessas normas será possível afirmar que uma determinada forma negocial é susceptível de ser invalidada. A celebração de negócio jurídico válido, cuja escolha decorra da autonomia da vontade e da livre iniciativa do particular, é perfeitamente lícita e não passível de desconsideração pela autoridade administrativa. Como já enfatizei, a realidade jurídica é constituída pelo próprio direito; este prevê a forma e a linguagem a serem adotadas para que se tenha, no universo do ordenamento posto, determinado fato ou não. Dessa maneira, havendo preferência por certa forma pelo particular, esta não poderá ser ignorada pela simples razão de que seu resultado econômico se apresente idêntico ao de outra diferentemente tributada.

 

Quais são as implicações na definitividade das decisões administrativas favoráveis ao contribuinte em relação aos princípios da certeza e da segurança jurídica?

A decisão administrativa, quando favorável ao contribuinte, é resultado de um procedimento que culmina na elaboração de ato administrativo que cancela outro (o lançamento). Esse ato é feito por órgão da própria Administração Fiscal e sua produção deve ser creditada à pessoa jurídica de direito público a quem pertença o órgão (a União, o Estado, o Município ou o Distrito Federal). Logo se vê que falta a essas pessoas o interesse processual para ir a juízo para demandar a anulação de ato jurídico editado por ela mesma. Assim, também falta motivação para que o contribuinte, tendo atendido seu pleito na esfera administrativa, possa buscar em juízo a anulação do documento. É por isso que considero tais decisões como irreformáveis.

 

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PAULO DE BARROS CARVALHO

Paulo de Barros Carvalho

Advogado. Professor Emérito das Faculdades de Direito da USP e PUC/SP. Autor de diversas obras, dentre elas: Derivação e Positivação no Direito Tributário, da Editora Noeses.

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