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ENTREVISTA Convênios Administrativos

Qual é o objetivo e a natureza jurídica dos Convênios Administrativos?

A doutrina tradicional sempre considerou que o convênio é um acordo de vontades utilizado nas situações em que os partícipes têm objetivos comuns, representados por atividades de interesse público.

A ideia tradicional era utilizar o convênio para acordos entre entes públicos e, excepcionalmente, com algumas instituições sem finalidade lucrativa cuja atuação social tinha o reconhecimento de toda a sociedade. Era o caso das APAEs, Santas Casas de Misericórdia etc.

E em razão da inexistência de interesses contrapostos é que o convênio foi concebido como um negócio jurídico bilateral com natureza não contratual. Durante muito tempo prevaleceu o entendimento o contrato era destinado à realização de atividades em que o particular buscava licitamente a obtenção de lucro, ao passo que o convênio seria utilizado nas situações em que nenhum dos envolvidos pretendia alguma vantagem para si, mas tão somente a realização do interesse da coletividade.

Com base na inexistência de interesses próprios dos partícipes dos convênios, foi construído um entendimento acerca da inviabilidade de competição para a celebração dessa espécie de negócio jurídico, justificando-se a desnecessidade de realização de licitação para a escolha do parceiro privado.

Ocorre que essa concepção tradicional não pode mais prevalecer, haja vista que nos deparamos atualmente com centenas (talvez milhares) de organizações não governamentais aptas a figurar como parceiras do Estado.

Registre-se que na década de 90 houve um aumento vertiginoso do número de ONGs que buscavam celebrar convênios com o Estado, visando à obtenção de recursos para custear a implementação de seus projetos. Para se ter uma ideia, somente para o orçamento de 2010, a União previu que cerca de R$ 629 milhões seriam destinados a organizações não governamentais. Os convênios passaram, assim, a ser o instrumento de formalização do vínculo e dos repasses de verbas públicas para que as entidades privadas cuidem das atividades de natureza social de competência do Poder Público.

Justamente em razão da mudança desse paradigma que proponho uma releitura da natureza jurídica dos convênios administrativos (reconhecendo que tais acordos têm sim natureza contratual) e, consequentemente, do regime jurídico aplicável a essas relações entre o Estado e o Terceiro Setor.

 

Poderia nos falar mais dos consórcios públicos como espécie de convênios administrativos?

Os consórcios públicos consistiam em acordos de natureza não contratual para a formalização de relações jurídicas entre partícipes que possuíam interesses comuns. A diferença entre consórcios e convênios residia apenas pelo elemento subjetivo: se celebrados entre entidades de mesma natureza, dizia que se tratava de consórcio; se as entidades possuíssem natureza diversa, convênio.

O instituto foi muito utilizado para viabilizar a cooperação entre municípios, com destaque para os consórcios intermunicipais de saúde, disseminados por todo o país.

Como os consórcios não possuíam personalidade jurídica, não havia uma diferença ontológica entre esse instituto e os convênios. A inexistência de personalidade jurídica acarretou, no entanto, uma série de dificuldades de ordem operacional, visto que os consórcios não podiam celebrar contratos, não tinham patrimônio próprio, não respondiam pessoalmente por suas obrigações etc.

A partir da promulgação da E. C. nº 19/98, apelidada de “Reforma Administrativa”, o art. 241 da Constituição foi alterado e passou a admitir a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcios e convênios de cooperação. Posteriormente, foi editada a Lei n° 11.107/05 que, além de atribuir personalidade jurídica ao consórcio público, admitiu sua constituição entre entes públicos de natureza diversa.

Percebe-se que o consórcio é uma espécie de convenio que busca a realização de atividades de interesse comum entre os entes consorciados, mas com a peculiaridade de que há a criação de uma nova pessoa jurídica, a qual passa a integrar a Administração Indireta de todos os entes consorciados. Em termos gerais, podemos afirmar que se trata de um “convênio personalizado”. No estatuto do consórcio serão estabelecidos os direitos e obrigações de cada um dos entes consorciados, assim como nos termos dos convênios celebrados entre entes estatais, com a diferença de que nos consórcios a celebração do ajuste acarreta a criação de uma nova pessoa jurídica.

 

É possível distinguir o regime jurídico aplicável aos convênios entre entes públicos e regime dos convênios entre a administração pública e organizações particulares?

Essa é uma distinção que a doutrina tradicional não costuma fazer. Como os convênios – públicos ou privados – têm como premissa a busca pelo interesse público, não haveria razão para distinguir o regime jurídico a que eles estariam submetidos.

Na sua concepção originária, o convênio era utilizado quase que exclusivamente como instrumento de cooperação entre entes públicos, submetendo-se a um regime jurídico distinto dos contratos administrativos em virtude de não poder haver relação desigual entre os partícipes públicos (primeiro, em virtude do pacto federativo e segundo, porque não há relação de hierarquia entre os entes federados). 

Ao admitirem a possibilidade de celebração de convênios entre entes públicos e privados, a doutrina acabou por aplicar o mesmo regime jurídico dos convênios genuinamente públicos, sem atentar, no entanto, para as particularidades de cada uma das situações.

Os convênios genuinamente públicos fundamentam-se na efetivação do federalismo de cooperação consagrado pela Constituição (artigos 23 e 241), em especial após o advento da E. C. nº 19/98.

Por outro lado, os convênios celebrados com entidades privadas devem garantir que o interesse público será protegido sem o desrespeito aos princípios constitucionais da Administração Pública, em especial os princípios da impessoalidade e da isonomia. Como existem várias entidades do Terceiro Setor aptas a firmar parcerias com o Estado, não há razões para que haja “preferências” na escolha de uma ou de outra.

Um outro aspecto que poderia ser citado diz respeito às prerrogativas estatais nas relações com os particulares, inexistentes nos acordos celebrados entre entes públicos, já que todos os entes federativos se encontram em um mesmo nível hierárquico.

 

Como se dá a formalização das relações entre terceiro setor e o Estado através dos convênios?

Na prática, quem provoca o processo de formalização dos convênios são as próprias ONGS que, já com os projetos desenvolvidos, procuram o Poder Público para subsidiá-los financeiramente. Nesse momento, o administrador público avalia se há conveniência na implementação do projeto apresentado pela ONG e se essa entidade possui capacidade operacional para executá-lo.

A inexistência de um processo de seleção da entidade que executará os projetos, com base em critérios objetivos, fere os princípios da isonomia e impessoalidade. Na prática, cabe ao administrador público escolher discricionariamente com quem ele quer celebrar o convênio, abrindo-se espaço para desvio de dinheiro público, como tem sido amplamente noticiado pela imprensa.

Na esfera federal foi dado o primeiro passo para a instituição de um processo de seleção de interessados em firmar parcerias com o Poder Público, de forma que os convênios passaram a ser precedidos de procedimentos administrativos como o “chamamento público” e o “concurso de projetos” (utilizado para seleção de OSCIPs). Esses procedimentos possuem fases bem definidas, que vão da apresentação da proposta do parceiro privado até a prestação de contas dos recursos utilizados para custear o projeto implementado. 

Para que todos os entes federados estejam adstritos à observância dos princípios da impessoalidade e isonomia ao celebrar convênios com particulares, defendemos que a celebração desses ajustes depende da instauração de prévio procedimento licitatório.

Ressalve-se, no entanto, que nossa proposta não abrange todo e qualquer convênio, visto que a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei nº 8.666/93) também se aplica aos convênios. Dessa forma, as entidades com grande reputação e notória especialização podem pleitear a formalização direta do vínculo.

 

Como a jurisprudência vem tratando o tema?

Até pouco tempo atrás, o próprio TCU, seguindo a posição doutrinária majoritária, entendia que os convênios celebrados com entidades privadas se sujeitavam ao mesmo regime jurídico daqueles genuinamente públicos, ou seja, a eles não eram aplicadas as regras dos contratos administrativos em geral (Lei de Licitações e Contratos). A principal consequência desse entendimento era a desnecessidade de prévio procedimento licitatório para que a Administração Pública celebrasse convênios com entidades privadas.

Há que se atentar, no entanto, que de lá para cá, muita coisa mudou: houve uma proliferação de convênios com entidades privadas; o volume de recursos públicos aumentou significativamente; a sociedade passou a se deparar com uma série de escândalos envolvendo desvio de recursos públicos por meio da celebração de convênios administrativos com organizações não governamentais - ONGs.

Nesse contexto, o Tribunal de Contas da União passou a determinar que as entidades públicas realizassem procedimentos com critérios objetivos para a escolha dos parceiros privados, embora, de fato, não exigisse licitação, nos moldes da Lei nº 8.666/93. No âmbito federal, por exemplo, foi instituída a obrigatoriedade de realização de chamamento público para a celebração de convênios em geral e de concurso de projetos para a celebração de termos de parcerias com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIPs.

 

Os convênios administrativos possuem natureza contratual?

Este é um capítulo com alta densidade teórica e que constitui um dos aspectos centrais do livro.

É comum justificar a natureza “não contratual do convênio” sob o argumento de que nos contratos, as vontades são antagônicas, ao passo que nos convênios, as vontades se somariam, com atuação paralela, no intuito de alcançar interesses e objetivos comuns. 

Ocorre que os argumentos utilizados pela doutrina tradicional para negar natureza contratual aos convênios não resistem à análise dos contratos e dos convênios segundo a teoria geral do negócio jurídico.

Mesmo no direito civil a abordagem científica autônoma do instituto “acordo” perdeu importância. A Teoria Geral do Negócio Jurídico tem utilizado o acordo apenas em seu sentido vernacular, como sinônimo de concordância, de consentimento. Existem dois equívocos, portanto, na concepção tradicional: a) a contraposição de interesses não é condição de existência do contrato, tomando-se como exemplo a doação simples; b) nos convênios, os interesses das partes não são necessariamente comuns, visto que cada partícipe constitui um centro autônomo de interesses, os quais são definidos em seus respectivos estatutos.

O convênio, como contrato, é um acordo reflexivo, no sentido de que os objetivos das partes se relacionam no intuito de viabilizar o resultado pretendido com a celebração do ajuste, independentemente de se tratar de interesses contrapostos (como em um contrato de compra e venda) ou de interesses comuns (como em um contrato celebrado por dois vizinhos para a construção de um muro divisor das duas propriedades).

Portanto, o convênio é uma espécie de contrato administrativo em que o contratado (partícipe) não pode auferir lucro.

 

Existe a possibilidade de entidades com finalidade lucrativa (empresas) celebrarem convênios administrativos?

Tanto a doutrina quanto a legislação infralegal que regulamenta a matéria apontam como requisito intransponível para a celebração de convênios que a entidade interessada não possua fins lucrativos.

Ocorre que, sob a ótica do interesse público a ser alcançado, não deveria importar se o partícipe privado atua em todas as suas relações jurídicas sem auferir lucro. O que deveria ser considerado relevante para o Estado é se naquele convênio específico o particular atua desinteressadamente, sem exigir qualquer contrapartida para a realização da atividade de interesse coletivo.

Portanto, o que o Poder Público deve especificar é se o seu parceiro privado está disposto a atuar desinteressadamente na execução da política pública em questão. Não importa, por exemplo, se o Estado celebra um convênio com o Banco HSBC S.A. (sociedade empresarial) ou com a fundação HSBC (sem finalidade lucrativa). Em termos práticos, a concepção dominante acaba impondo que uma empresa disposta a atuar gratuitamente tenha que constituir uma associação ou fundação para adquirir “aparência de atuação desinteressada”.

O trabalho propõe, pois, a mudança do foco subjetivo (entidade sem fim lucrativo) para o âmbito objetivo (inexistência de lucro em decorrência do convênio celebrado).

 

Quais são os requisitos para a constituição do convênio? Há necessidade de aprovação pelo legislativo?

Em princípio, a celebração dos convênios administrativos deve ser orientada pelo disposto no art. 116 da Lei nº 8.666/93, enumerando as principais informações que os instrumentos cooperativos devem conter, como a definição do objeto a ser executado, as metas a serem atingidas, etapas e fases de execução, plano de aplicação e cronograma de desembolso dos recursos financeiros e o prazo de vigência do instrumento cooperativo.

Cada ente federado, por sua vez, estabelecerá procedimentos e regras específicas para a celebração dos convênios, sempre em conformidade com o disposto na Lei nº 8.666/93. No âmbito federal, por exemplo, os convênios são regulamentados pela Portaria Interministerial CGU/MF/MP 507, de 24 de novembro de 2011, a qual exige para a formalização dos ajustes a (i) identificação de carências locais e objeto a ser conveniado; (ii) a elaboração de um plano de trabalho, descrevendo, por exemplo, o objeto a ser executado, as metas e objetivos a serem atendidos, a definição de cada uma das etapas para a implementação do projeto; (iii) e a contrapartida devida pela entidade convenente (parceiro público ou privado).

Muito já se discutiu acerca da eventual necessidade de aprovação pelo Legislativo como condição de validade do convênio. Essa questão, no entanto, já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não se pode condicionar a celebração de contratos ou convênios à anuência do Legislativo, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Admite-se somente que se imponha a exigência de ciência à Casa Legislativa, a qual possui competência para exercer o controle dos atos praticados pelo Poder Executivo.

 

Como aplicar aos convênios o regime jurídico dos contratos administrativos?

O art. 116 da Lei nº 8.666/93 estabelece que os convênios estão sujeitos, “no que couber”, às mesmas normas estabelecidas para os contratos administrativos em geral.

Ocorre que a doutrina majoritária, por considerar a impossibilidade de se submeterem os convênios entre entes públicos ao mesmo regime aplicável aos contratos administrativos, defende que a incidência da Lei é bastante reduzida, “cabendo” aos convênios muito pouco do regime jurídico aplicável aos contratos administrativos. Registre-se que, por esse mesmo motivo, a jurisprudência entende pela não obrigatoriedade de licitação.

É importante compreender que o fato de o convênio ser uma espécie de contrato administrativo em que o particular atua sem finalidade lucrativa não afasta a incidência, como regra, de todos os dispositivos da Lei nº 8.666/93. Caso a caso, poderá a comissão de licitação sustentar a inaplicabilidade de determinados dispositivos, em razão de “não caberem”.

Ademais, a exemplo do que ocorre com os contratos em geral, é possível que os convênios tenham objetos distintos, o que impede a incidência de um único regime jurídico para regular o instituto. Não se pode pretender que o convênio para a realização de uma grande obra observe o mesmo procedimento e os mesmos requisitos que um convênio em que particulares vão recolher donativos e repassar ao Poder Público. No primeiro caso, não há qualquer óbice para a aplicação dos dispositivos referentes à modalidade de licitação concorrência. Já no caso do recebimento de donativos, tendo em vista que não há exclusão de qualquer interessado (inviabilidade de competição), trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação.

Portanto, caso não existam normas especiais que excepcionem o regime jurídico dos contratos administrativos (gênero), aplicam-se normalmente os dispositivos da Lei n° 8.666/93 para os contratos celebrados sem finalidade lucrativa para qualquer das partes (convênios administrativos).

Comentários

  • Marcos Quadros
    28/11/2013 10:50:50

    Voce acha possível uma autarquia federal celebrar contrato administrativo com uma autarquia estadual, tendo por objeto uma prestação de serviço que se coaduna com a atividade fim da autarquia estadual?

  • Fernanda
    21/10/2013 16:00:11

    Você cita no meio do seu texto a existência de um livro que parece ser de sua autoria (Este é um capítulo com alta densidade teórica e que constitui um dos aspectos centrais do livro"). Qual é esse livro?

  • Érica
    01/03/2013 01:12:07

    Seria possível um repasse de recurso financeiro (origário de uma insenção fiscal/contrapartida)de uma entidade privada para um ente Público através de um convênio?

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GUSTAVO ALEXANDRE MAGALHÃES

Gustavo Alexandre Magalhães

Procurador do Município de Belo Horizonte. Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela UFMG. Advogado. Autor da obra Convênios Administrativos e também da obra Contratação Temporária por Excepcional Interesse Público: aspectos polêmicos, 2ª edição, ambas editadas pela editora Atlas.

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