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ENTREVISTA Controle judicial de políticas públicas

04/07/2011 por Ada Pellegrini Grinover

Para começarmos, qual o seu conceito de políticas públicas?

É o conjunto de normas (poder legislativo), programas e ações (poder executivo) e decisões (poder judiciário) que visam a alcançar os objetivos fundamentais da república federativa do Brasil (art. 3º da Constituição) e a implementar os direitos fundamentais sociais (Art. 6 º da Constituição).

A  senhora concorda que as fontes de controle deste tema é muito mais principiológica do que normativa?

Sim. a fonte normativa é só uma parte das fontes, pode mesmo não existir quando se trata do mínimo existencial, que permite a imediata judicialização dos direitos fundamentais.

No Estado de Direito contemporâneo não se concebe mais que o estado seja o único fomentador de políticas públicas. Na visão da senhora quem seria os outros agentes fomentadores?

Pela democracia participativa, são agentes fomentadores o cidadão e sobretudo, os corpos intermediários (associações, ongs, sindicatos), estes últimos também como titulares da ação civil pública e do mandado de segurança coletivo. Ainda no plano jurisdicional, os titulares das ações constitucionais (ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação de descumprimento de preceito fundamental e mandado de injunção).

A senhora concorda que o poder judiciário está legitimado para controlar, determinar e formular atividades desenvolvidas pelo estado?

Sem dúvida. O princípio da separação dos poderes, corretamente interpretado no Estado Democrático de Direito (que incide sobre a realidade social, para modificá-la), significa que o estado, único, atribui constitucionalmente o exercício de suas funções a determinados órgãos, que as exercem primariamente, sem interferência dos outros em suas atividades, mas sobre todas essas atividades paira o controle dos atos dos demais "poderes"pelo judiciário. Por outro lado, admite-se hoje o controle do judiciário sobre o mérito do ato administrativo. Não há mais atos discricionários que escapem do controle do judiciário. A consagração constitucional da ação popular, pelo ataque ao ato que vulnera a "moralidade administrativa" - que não tem a ver com a legalidade, pois o ato pode ser ao mesmo tempo legal e imoral - é emblemática no sistema brasileiro.

Poderia discorrer mais sobre quais seriam as circunstâncias?

Em tema de políticas públicas, o poder judiciário pode intervir para implementá-las, na omissão do poder público, ou para corrigí-las, se não se adequarem aos objetivos constitucionais. Trata-se, em última análise, de controle da constitucionalidade. O sistema brasileiro herdou a tendência - hoje realidade - à judicialização da política  diretamente da judicial review norte americana, introduzida em 1891 pela decisão do juiz Marshall no Caso malburyxmadison. E é oportuno lembrar que o modelo constitucional brasileiro, desde a constituição republicana, se inspira no sistema norte-americano.

Quais seriam os limites da intervenção do judiciário?

O Supremo Tribunal Federal, sobretudo pelos votos do Ministro Celso de Mello, tem fixados os seguintes limites: o mínimo existencial (núcleo duro dos direitos sociais, essencial à dignidade humana), também pressuposto de sua imediata judicialização ; 2 - a razoabilidade do pedido (individual ou coletivo) em contraposição à irrazoabilidade da atuação do poder público; 3- a reserva do possível (existência de verba orçamentária). mas o Supremo Tribunal Federal já decidiu, de novo pelo voto do Ministro Celso de Mello que, tratando-se do mínimo existencial, ele deve ser imediatamente satisfeito, independentemente da existência da reserva do possível.

Existem duas correntes doutrinárias sobre o tema, a substancialista e a procedimentalista. Poderia nos explicar qual a linha de pensamento de cada uma delas?

A primeira das linhas privilegia o direito material, estudando as políticas públicas exclusivamente à luz do direito constitucional e  administrativo; a segunda, privilegia o processo, pelo qual, em determinadas circunstâncias, as políticas públicas podem ser efetivadas, como se a questão fosse exclusivamente processual. Ocorre que separar os dois campos é uma erronia. Nem sempre o processo é necessário, mas mesmo quando o é, esse processo, para ser efetivo, deve remontar ao direito material. Separar as duas linhas é inadequado e contrário á instrumentalidade substancial do processo. 

Como devem ser alicerçadas as decisões judiciais para controle de políticas públicas?

As decisões devem ser alicerçadas nos pressupostos e limites acima enunciados. Mas para que  as decisões sejam justas e exequíveis é preciso estruturar um novo processo. Esta é a atual tarefa do CEBEPEJ-Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, criado por Kazuo Watanabe e hoje presidido por mim, tarefa que foi precedida pela pesquisa que culminou na publicação do livro "o controle jurisdicional de políticas públicas", rio de janeiro, gen-forense, 2011. estamos trabalhando numa proposta de lei.

Na prática como a jurisprudência tem atualmente se manifestando sobre o tema?

É preciso distinguir entre o verdadeiro controle de políticas públicas (sempre universais e igualitárias) e as inúmeras ações individuais, sobretudo no campo da saúde, que versam sobre pedidos de fornecimento de remédios, de cirurgias no exterior, etc. Essas ações individuais ás vezes têm efeitos coletivos (como quando se pede que um remédio seja incluído na lista do SUS), mas na maioria das vezes são exclusivamente individuais. Neste caso, não se trata diretamente da política pública da saúde, mas indiretamente as sentenças incidem sobre ela: negativamente, pois subtraem recursos destinados à política pública; positivamente, pois ações individuais repetitivas podem acarretar uma mudança da política pública, como aconteceu com o coquetel antiviral contra a Aids e com remédios mais eficazes para o diabetes. Ao contrário, os processos coletivos são os que efetivamente incidem sobre as políticas públicas universais e igualitárias, sendo que a jurisprudência (com  à testa o Supremo Tribunal Federal) têm acolhido profusamente a implementação ou correção delas.

Qual a tendência para os próximos anos neste campo?

O controle jurisdicional de políticas públicas, amplamente admitido pelos tribunais brasileiros, é hoje uma realidade irreversível, mas deve ser aperfeiçoado. Mais do que de tendências, prefiro falar em metas. Um diálogo maior entre o juiz e a administração, o conhecimento do orçamento pelo juiz além do conhecimento da política pública já existente para o setor, a reunião de processos que podem onerar o mesmo orçamento, o contato entre os diversos juízes encarregados do controle para decisões mais equilibradas, uma diversa atuação em segunda instância, o adequado cumprimento da sentença, que pode ser progressivo, sempre em contato com a administração. Outro passo a ser dado é a coletivização das ações individuais, que resguarda o princípio da igualdade e garante a universalização da política. Tudo isto, entre outros pontos, deverá estar no anteprojeto de lei que o CEBEPEJ está preparando.

 

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ADA PELLEGRINI GRINOVER

Ada Pellegrini Grinover
Advogada. Professora Titular da Faculdade de Direito da USP. Autora de diversas obras dentre as quais: O controle jurisdicional de políticas públicas, Editora Gen- Forense.

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