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ENTREVISTA ABRIL 2010 Controle de Programação Televisiva

Carta Forense - Em que consiste o controle de programação televisiva?

Domingos de Sávio Dresch da Silveira  - Pierre Bourdieu, o principal sociólogo do final do século passado, em obra sobre o tema, afirmou que o grande perigo da televisão para a democracia é que ela se tornou o "árbitro da existência social". O que está na televisão, não está no mundo.

A televisão no Brasil é regulada pelo modelo da concessão pública. Portanto, trata-se de serviço público cuja operação e utilização foi transferida, em caráter precário, para particulares. Juridicamente, não há donos de emissoras de televisão. Todos são concessionários de um serviço público que deve ser prestado, em caráter transitório (concessões temporárias, renováveis a cada dez anos), tendo em vista o interesse público que vem, em especial, explicitado no artigo 221 da CF, que estabelece a função social das emissoras de rádio e televisão, determinando, de forma obrigatória, que a sua utilização atenda a quatro princípios: (1) preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; (2)promoção da cultura nacional e regional, bem como a divulgação da produção independente; (3) regionalização da produção; (4) respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Curiosamente, os titulares das concessões públicas de televisão, tem afirmado, com muita insistência, que após a Constiutição de 1988, o único controle possível é o controle remoto. Nada menos verdadeiro. Todo titular de concessões públicas tem deveres para com o Estado e a sociedade, não podendo agir como se fosse proprietários exclusivos e absolutos. Daí nasce o dever da União Federal (que outorgou a concessão), da sociedade (destinatário do serviço público de televisão) e do Ministério Público, fiscal da lei em nome da sociedade, de realizarem o controle da forma de utilização da televisão, o que importa dizer, controle democrático da programação de televisão. Até mesmo, por que, concessão pública sem fiscalização e controle se transforma de concessão em doação.

CF - Quais são os parâmetros que devem ser atendidos?

DSDS - A Constituição Federal, no mesmo artigo que vedou a censura (artigo 220), fez três ponderações à liberdade fundamental de comunicação. No "caput" do dispositivo, incluiu a expressão condicionante "observado o disposto nesta Constituição". No § 1º, em norma que expressamente assegurou a liberdade de informação jornalística, aduziu: "observado o disposto no artigo 5º, IV, V, X, XIII e XIV". Por fim, no § 3º, autorizou que lei federal regulasse as diversões, espetáculos públicos e instituísse a classificação indicativa, bem como permitiu restrições à propaganda de determinados produtos ou serviços.

Assim, expressamente, à semelhança do apóstolo Pedro, o constituinte parece ter negado três vezes...negação que explicita o caráter não-absoluto da liberdade de comunicação. Ao contrário da hipótese do evangelho, a negação significa afirmação, pois impõe a interpretação da garantia que instituiu no contexto global da Constituição e, dessa forma, demonstra a sua importância para o Estado democrático de direito.

Essa relativização da liberdade de comunicação propõe o tormentoso tema de estabelecer os limites entre controle e censura, já que, mesmo invocando os critérios constitucionais hábeis à restrição de tal significativa liberdade pública, fica ainda a indagação sobre como se realizará a restrição.  Tenho, portanto, que a distinção entre censura e controle reside fundamentalmente no modo pelo qual, observados os valores constitucionalmente consagrados,   se restringe a possibilidade de comunicar e informar. Creio que o critério diferenciador  entre censura e controle está na garantia ao devido processo legal, em sua perspectiva formal e material,  seja administrativo ou judicial, que está presente no controle, no governo, na regulação,  mas não estará na censura.

Pouco importa que a restrição, através da ponderação dos valores constitucionais, seja feita por órgão da administração pública. O que interessa, fundamentalmente, é verificar se foi assegurado o respeito à ampla defesa,  ao contraditório e aos recursos, aqui entendido como ampla possibilidade de revisão, seja na própria esfera administrativa, seja, sobretudo, pelo Judiciário.

Por outro lado,  a diferenciação reside em seu aspecto material, no respeito aos três elementos presentes em diversas decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos legitimadora da regulação: (1) se a restrição encontra-se previamente prevista em lei; (2) se é razoável; (3) se é necessária para a preservação dos valores em jogo.  Assim sendo, mesmo que esteja prevista em lei, a intervenção no livre fluxo comunicacional poderá ser considerada censura se não for razoável ou se for aplicada além do necessário à proteção dos valores e direitos assegurados na Constituição ou em declarações internacionais de direitos humanos.

Como já referido, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), em sua jurisprudência formada nos últimos cinqüenta anos, em inúmeras decisões, estabeleceu que a intervenção estatal apenas será aceitável se estiver previamente prevista em lei, visar a um fim legítimo e for necessária numa sociedade democrática.

O consagrado jurista alemão Robert Alexy,  em obra clássica[1], analisando o alcance da liberdade de criação artística, afirma que a mesma está sujeita a restrições, não se constituindo em um "direito ilimitado", sendo cabível a intervenção do Estado sempre que a liberdade de criação artística se chocar com outros princípios constitucionais que tenham precedência.  No seu entender, o que deve ser indagado nesses casos é, em primeiro lugar, se a intervenção estatal tem fundamento constitucional. Em segundo, se a mesma é adequada e necessária e, por fim, se a liberdade constitucional protegida tem efetivamente precedência sobre a liberdade de expressão artística.  Não há, portanto, como definir, fora do exame do caso concreto, se a Constituição admite, ou não, a intervenção estatal na liberdade de criação.

Na mesma perspectiva, salienta o constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho que a ponderação de direitos fundamentais pode se efetuar legislativa ou judicialmente, não existindo, entretanto, "um padrão ou critério de soluções de conflitos de direitos válido em termos gerais e abstractos. A "e;ponderação"e; e/ou harmonização no caso concreto é, apesar da perigosa vizinhança de posições decisionistas (F. Müller), uma necessidade ineliminável"[2].

 Censura, ao contrário de controle, regulação ou intervenção legítima traz a marca do ato indiscutível do administrador que restringe a liberdade, sem que se permita o confronto de argumentos e idéias, sem que se permita a comprovação das afirmações, sem que seja facultada revisão, bem assim que o fundamento da decisão não consiga demonstrar a sua necessidade e razoabilidade.

Definir quem pode controlar a televisão tem recebido respostas as mais diversas pelo mundo. Em alguns países, a ênfase está no controle pela administração pública, noutros pelas próprias emissoras (autocontrole), em outros, ainda, a tônica é o controle social, feito por entidades  da sociedade civil ou estatais com forte presença de representantes da sociedade civil organizada.

Nos Estados Unidos, por exemplo, que sempre é lembrado como o reino da absoluta liberdade, onde as emissoras de televisão seriam reguladas apenas pelo mercado, desde 1932, com a "radio Act", há um órgão estatal, a Comissão Federal de Comunicação (FCC) que realiza tanto o controle técnico (referente às radiofrequências), como o controle de conteúdo, forma de utilização da concessão.

Muitas vezes, alegou-se que a atuação da FCC seria indevida, transpondo os limites do controle e se transformando em censura. Nessas oportunidades, quase invariavelmente, o tema foi submetido à Suprema Corte Americana, que afirmou a compatibilidade da atuação estatal com a primeira emenda à Constituição americana. Apenas para exemplificar, vale lembrar a seguinte decisão:

 

CF - Qual critério o fiscal da lei usa para definir "valores éticos e sociais" previstos na lei dentre os parâmetros?

DSDS - Trata-se de categoria constitucional com termos indeterminados e insuscetível de ser previamente defeinida. O que são valores éticos da sociedade varia conforme o lugar e o tempo. Por isso mesmo, seu alcance só pode ser estabelecido no exame de cada caso concreto. Por isso mesmo, a importância da sociedade levar ao Ministério Público, ou às demais autoridades encarregadas, as possíveis lesões a valores éticos e sociais praticados pelas concessões de televisão.

Os critérios, em todo o caso, sempre deverão ser aqueles presentes na Constituição Federal e nos tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil se obrigou na esfera internacional. Não pode e não há espaço para subjetivismos. Os critérios são e somente podem ser aqueles previstos objetivamente no ordenamento jurídico. Do contrário, o MP se transformaria de fiscal da lei, leia-se do respeito ao ordenamento jurídico, em fiscal dos costumes.

CF - O MPF atua basicamente nos  casos que crianças e adolescentes e proteção da dignidade humana. Como funciona na prática?

DSDS - Este é um dos temas. Porém a atuação dos colegas pelo País afora tem se mostrado muito rica e diversificada. Em alguns lugares, o tema central é a adequação da classificação indicativa aos fusos horários. Em outros, temas como a homofobia, jogos de azar através da televisão e a utilização de canais para fins específicos (vendas, pregação religiosa), contrariando o dever de pluralidade temática e reserva de parte da programação para programas informativos (telejornais, dentre outros).

Mas, efetivamente, a maior parte das ações civis públicas diz com a defesa dos valores consagrados na Constituição relativos à infância e à dignidade humana.

CF -  Quem formula a classificação televisiva?

DSDS - A classificação indicativa no Brasil é realizada pelo Departamento de classificação indicativa do Ministério da Justiça.

Houve, nos últimos 4 (quatro) anos ,um grande desenvolvimento do método de classificação da programação, com a formação de uma ampla rede de profissionais das mais diversas áreas (pedagogia, psicologia, jornalismo, pediatria, direito, dentre outros). Este esforço resultou na elaboração de um método de análise da programação, inclusive com a participação dos produtores dos conteúdos audiovisuais classificados e da sociedade civil), que tem permitido que a programação seja classificada com qualidade, consistência, transparência de critérios, objetividade e agilidade. Estou convencido que o atual sistema de classificação indicativa está entre os melhores do mundo, somente equiparável ao realizado pelo Conselho de Audiovisual da Catalúnia - Barcelona, que é tido como o melhor da Europa.

 

CF - Existem ações do MPF pleiteando a extinção de alguns quadros humorísticos por se referirem de forma jocosa a alguns grupos. Monteiro Lobato sofreu algumas críticas quando criou a figura do Jeca Tatu, que retratava o caipira/cabloco ignorante e retrógado.Será que sua intenção era humilhar o homem do campo? Ou retratar a realidade de sua época, ainda que esta realidade fosse jocosa e relacionada a determinado grupo? O senhor não acredita que possa haver uma zona harmônica e de tolerância entre humor, cuja natureza e essência muitas vezes é sarcástica, e o respeito à dignidade da pessoa humana?

DSDS - Sem dúvida. O humor, até mesmo o sarcástico, pode e deve se conciliar com a dignidade da pessoa humana. O que encontramos, muitas vezes, ao analisar a atuação do Ministério Público no tema, está fortemente vinculado à desqualificação de determinados grupos étnicos, notadamente negros e índios, bem assim de minorias sociais, em especial os homossexuais. Esta desqualificação não é neutra do ponto de vista constitucional. Faz rir atentando contra valores que democraticamente estão postos em nossa Constituição. Legitimando, por isso mesmo, o controle, tanto administrativo (praticamente inexistente), quanto judicial. Por exemplo, fazer ri com situação que caracteriza racismo importa em fazer proselitismo do racismo, o que além de proibido atenta contra a dignidade da pessoa humana.

CF - A novela das 21:00, apresentada pela Rede Globo, indubitavelmente é o programa de maior apelo popular no Brasil, ditando modas, tendências e muitas vezes mudando costumes da sociedade brasileira. Há algum controle especial sobre este poderoso programa televisivo?

DSDS - O controle é o mesmo de qualquer programação, através da classificação indicativa, inclusive com situações que, pela dinâmica da trama da novela, importaram em reclassificação e alteração de faixa horária. Suplementarmente, existiram casos de ações judiciais, buscando, especialmente, a condenação da emissora no pagamento de danos morais coletivos, em virtude da utilização da concessão de televisão para atentar contra valores constitucionalmente consagrados. Tais condenações são destinadas ao fundo de reparação dos direitos difusos.

CF - Alguns profissionais defensores do controle televisivo criticam veementemente o  programa Big Brother, onde afirmam que seus participantes são submetidos á duras situações psicológicas e físicas comparáveis à tortura. Qual  seu posicionamento acerca destas alegações?

DSDS - Entendo que é preciso analisar essas situações sob dois enfoques. Em primeiro lugar, nestes programas encontram-se pessoas maiores, capazes e que estão, legitimamente, participando de um jogo, transmitido para todo o país, através do qual buscam ganhar um prêmio e, o que mais importante, tornar-se celebridade com os decorrentes proveitos econômicos e sociais provenientes da fama. Famosos sempre existiram, as celebridades, como as conhecemos hoje, é que são uma construção da televisão. Assim sendo, quando optam por prosseguir no jogo, estão exercendo sua autonomia.

Por outro lado, o que tem sido objeto de análise, tanto pelos responsáveis pelo monitoramento vinculado à classificação indicativa, como pelo Ministério Público, são as situações de proselitismo da violência, do racismo e da homofobia, dentre outros.

 

CF - Ainda sobre o Big Brother: nesta última edição, o participante "Dourado" afirmou que a AIDS somente é propagada em relações homossexuais, despertando reações de determinados grupos e associações . O senhor acredita que a emissora tem responsabilidade nos dizeres do participante?

DSDS - O Big Brother é um jogo para seus participantes, não exime a emissora da responsabilidade pela propagação de informações que se mostram inteiramente distorcidas. Enquanto serviço público que são, as emissoras de televisão tem a obrigação de veicular a "informação veraz" (artigo 37 da CF). Em situações grotescas como a referida na pergunta, há o dever da empresa de esclarecer a opinião pública.

CF - Como o senhor responde às inúmeras acusações que o Ministério Público está estabelecendo um novo tipo de censura à mídia nacional?

DSDS - Esta questão está muito vinculada às primeiras perguntas desta entrevista.  Este tipo de acusação é formulado por quem, detendo as concessões de televisão, não admite qualquer controle ou intromissão. Privatiza aquilo que é público e presta culto ao único Deus que conhece: o mercado e o lucro.

Na verdade, o que o Poder Judiciário realiza é o controle de legalidade e proteção a lesão a direitos fundamentais  (intimidade, privacidade, direitos e interesses da infância e grupos sociais especialmente frágeis, dentre outros). Inegável que, por vezes, nesta tarefa de equilibrar os valores assegurados na constituição federal e a liberdade de comunicação, são cometidos equívocos ou exageros. O controle judicial, como toda obra humana, é sujeito a erros. O que não se pode é, em nome de um descontrole total, valer-se de pontuais equívocos par afastar toda e qualquer regulação.  Toda censura é controle, mas nem controle é censura. A censura é abominável e se encontra excluída de nosso ordenamento jurídico. Já o controle, nos marcos da constituição e da legalidade, é condição para a existência do Estado democrático de direito. Assim tem sido em todos os países avançados, em especial os europeus, assim esperamos seja também no Brasil.

 

CF - Quais são as tendências para o controle midiático nos próximos anos?

DSDS - Tenho que o processo regulatório mais eficiente tende a ser aquele que fuja do tradicional modelo de regulação imperativa, fundada em comandos e controles, e busque atribuir ao poder público essencialmente o papel de elaborador das grandes linhas, das normas mais gerais, tendendo a se caracterizar como um controle estatal de "ultima ratio", próprio dos modelos mais flexíveis (soft regulation)[3].

Como bem afirma o filósofo Karl Popper, se a democracia consiste, basicamente, em submeter o poder político a um controle, não podem existir poderes sem controle. Como a "televisão tornou-se hoje em dia um poder colossal; pode mesmo dizer-se que é potencialmente o mais importante de todos, como se tivesse substituído a voz de Deus. E será assim enquanto continuarmos a suportar os seus abusos" e, mais adiante arremata: "Não pode haver democracia se não submetermos a televisão a um controle"[4].

O desafio mais significativo que a Constituição Federal propõe à sociedade e ao Ministério Público em particular, está previsto no § 3º do artigo 222 e diz com o dever de exercer a regulação democrática da Internet. Com certeza, este é um desafio muito mais amplo e complexo para a sociedade e essencial para a preservação da democracia.



[1] Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 135-138

[2] Direito Constitucional. Coimbra, Livraria Almedina, 1991, p. 661.

[3]           A propósito merece especial atenção o estudo de J.J. Gomes Canotilho e Jónatas E. M. Machado, "Reality Shows e liberdade de programação", Coimbra, Coimbra Editora, 2003, em especial p. 87-99.

[4] Televisão: um perigo para a democracia, Lisboa, Gradiva, 1995, p. p. 29-30.

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DOMINGOS DE SÁVIO DRESCH DA SILVEIRA

Domingos de Sávio Dresch da Silveira

Procurador Regional da República; Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do  Sul e autor de diversas obras.

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