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ENTREVISTA Contrato e Ordem Pública

02/12/2009 por Luiz Edson Fachin

Carta Forense - Como o senhor verifica na prática a relação Contrato/ Ordem Pública desde quando começou vigorar o atual Código Civil?

Luiz Edson Fachin - Transformações no próprio modelo de Estado e de Direito desembocaram na tábua axiológica constitucional de 1988, e foi daí que se projetou, na teoria e na prática, um conjunto expressivo de alterações na relação entre contrato e ordem pública. Por essa e outras razões, temas como o bem de família do fiador, a prisão civil do devedor na alienação fiduciária, os limites dos direitos existenciais e as relações jurídicas derivadas da biotecnologia, foram parar no exame do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição e da sua interpretação. Tal deslocamento tem sentido na ordem jurídica brasileira contemporânea.

O novo Código Civil, sem embargo de sua relevância legislativa, não trouxe alterações substanciais a esse respeito, uma vez que as transformações do contrato já se operavam, de modo especial, desde a Constituição de 1988. O Código Civil veio a chancelar na legislação infraconstitucional aquilo que a doutrina e parte da jurisprudência já compreendiam como vigente, como os princípios da função social e da boa-fé. A relação entre contrato e ordem pública não é, portanto, um reflexo direto da vigência da codificação de 2002, mas, sim, de uma mudança estrutural beneplacitada pela arquitetura jurídica compreendida na dimensão substancial e prospectiva da Constituição de 1988.

 

CF - Esse princípio legal é aplicável a todas as espécies de contratos, tanto de direito privado quanto de direito público?

LEF - Sim. A ordem pública se refere ao conjunto de princípios que defluem direta ou indiretamente da Constituição, bem como às regras que visam a realizá-los, e que incidem sobre as relações contratuais. Não mais se pode compreender o ordenamento jurídico apenas a partir da dicotomia ou, mesmo, de uma distinção estanque entre o Direito Público e o Direito Privado. O caráter instrumental da distinção não diz respeito à estrutura do ordenamento jurídico, o qual é centrado na Constituição, que está acima de qualquer pretensão classificatória dessa natureza.

 

CF - Como podemos entender a dinâmica da Ordem Pública nos contratos, Boa Fé e Função Social dos Contratos?

LEF - - Há aqui um novo desafio hermenêutico e sistemático. É que a compreensão geral de ordem pública não se confunde mais com a antiga compreensão dicotômica do ordenamento jurídico, dividido entre Direito Público e Direito Privado. Não se trata, pois, de algo próprio do Direito Público a se espargir pelo Direito Privado. Trata-se, sim, de um conceito que abrange, na integralidade do ordenamento, aquele conjunto de normas e de valores que não estão submetidos apenas ao princípio dispositivo, seja por conta de sua relevância social, seja por que as funções constitucionais de incremento da igualdade e da liberdade substanciais e de promoção de justiça social ensejam a necessidade da imposição de direcionamentos e limites ao princípio da autonomia privada.

 

CF - Neste contexto como fica o tradicional princípio "pacta sunt servanda"? Podemos afirmar que não se aplica mais ao nosso regime?

LEF - O pacta sunt servanda foi, por muito tempo, compreendido como uma espécie de dogma. Nesse sentido, ele não é mais adequado à contemporaneidade. Isso não significa que o contrato não obrigue, ou que a força obrigatória dos contratos não seja um dos princípios do direito contratual. Mas a força obrigatória coexiste e é balizada por outros princípios, como boa-fé e função social do contrato. Um exemplo dessa nova ordem de idéias está bem espelhado no acórdão de Ministra Nancy Andrighi (Recurso Especial 590.336), no qual o STJ tutelou a expectativa fundada na confiança em matéria de plano de saúde.

CF - A falta de Segurança jurídica não é um argumento procedente?

LEF - A segurança jurídica é muito importante, mas não se esgota no âmbito da estabilidade formal do pactuado. Ela também diz respeito ao aspecto material da garantia do equilíbrio entre direitos, deveres, ônus e benefícios distribuídos às partes ao longo de todo o processo contratual. Pensar em segurança jurídica como estabilidade meramente formal é uma visão reducionista do fenômeno, pois o contrato se insere em um processo obrigacional dinâmico no qual a estabilidade da relação de equilíbrio engendrada no momento da celebração deve, sem embargo, ser mantida, ainda que com modificação do formalmente pactuado. Trata-se de uma dimensão material da segurança. De outro lado, a segurança jurídica deve abarcar também a higidez do ordenamento jurídico centrado nos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. Não há segurança jurídica formal do contrato contra a segurança jurídica na proteção dos direitos fundamentais. Isso significa que um contrato que, desde a gênese, contraria princípios dessa natureza, não atende aos preceitos normativos mais básicos do ordenamento. Para esse contrato, não há, mesmo, segurança jurídica formal, porque ofende o cerne de todo o sistema jurídico. De outro lado, a segurança formal complementa e chancela o contrato equilibrado, celebrado "de" e "conforme" a boa-fé, e que não ofende aos direitos fundamentais. Demais disso, a segurança jurídica é mesmo princípio relevante, mas que pode ceder ante outros valores normativamente assegurados pelo ordenamento.

 

CF-  O senhor poderia nos esclarecer como se resolve o dilema da boa fé objetiva, boa fé subjetiva e cláusula geral?

LEF - A lição de Menezes Cordeiro, de que a boa-fé subjetiva pode ajudar a aclarar o sentido da boa-fé objetiva parece bastante esclarecedora dessa questão. A boa-fé subjetiva é tomada ora como um estado de crença acerca da ausência de vícios na situação jurídica em que o agente se insere, ora como conceito negativo, vale dizer, como estado de ignorância acerca da eventual presença de vícios. A boa-fé objetiva, a seu turno, como princípio que é, impõe um dever-ser, que consiste em um conjunto de condutas conformes ao binômio lealdade e confiança, em todas as fases do contrato, desde a fase pré-contratual, passando pela sua conclusão, execução, e, mesmo, pela fase pós-contratual. O conteúdo dos deveres impostos aos contratantes pode depender da própria existência ou não do estado de boa-fé subjetiva de qualquer um deles, o que pode permitir uma articulação entre boa-fé estado (subjetiva) e boa-fé princípio (objetiva). A questão das cláusulas gerais (que é um tipo especial de norma jurídica, segundo Claus Wilhelm Canaris) se insere na previsão normativa expressa da boa-fé objetiva: a cláusula geral é uma técnica legislativa que, oferecendo maior abertura para o intérprete construir significados conforme o caso concreto, se torna o instrumento de positivação de princípios (bem como de algumas regras cujo conteúdo depende da aproximação do intérprete ao caso concreto).  As cláusulas gerais, como defende o professor Gustavo Tepedino, não comprometem o patamar mínimo de segurança exigida para a concretização da justiça e consistem em mecanismo que, comprometido com os valores éticos contemplados pela Constituição,  podem auxiliar na realização do bem comum.

 

CF - Podemos concluir que o Código de Defesa do Consumidor inaugurou alguns princípios importantes para o novo Direito Civil?

LEF - O Código de Defesa do Consumidor é corolário das normas constitucionais que trazem a proteção da pessoa do consumidor como uma garantia fundamental. Tem (e tem) importância indiscutível. Não se pode dizer, porém, que o CDC inaugurou por si só esses princípios. A boa-fé, a função social, a justiça contratual são princípios dos contratos que antecedem o diploma legal consumerista. Antes de serem princípios das relações contratuais de consumo, são princípios dos contratos em geral, já presentes na jurisprudência e também, de algum modo, no Código Civil de 1916, por exemplo nos artigos 112 e 113. A crise do modelo de contrato oitocentista impôs, no dizer de Enzo Roppo, um "relançamento" do contrato, à luz de novos princípios de base, como um reflexo das transformações sofridas pelo Direito ao longo do século XX. Daí porque embora o CDC tenha ensejado a positivação expressa de alguns dos princípios contratuais, e deve ser saudado como diploma legal importante (tendo produzido exemplar doutrina, como nas obras da professora Cláudia Lima Marques), não foi ele o ponto de partida na inserção desses princípios no sistema jurídico brasileiro. Sem embargo, representa um marco para a legislação, doutrina e jurisprudência no Brasil.

 

CF - Porque o "Pacta Corvina" é um dos mais emblemáticos exemplos do limite imposto pela Ordem Pública?

LEF - No direito clássico, ainda encimado no Código Civil dos franceses, de 1804, a figura da vedação aos pactos sucessórios se revestiu daquele sentido antigo de ordem pública. Como o presente não é mesmo a antítese do passado, tal proibição ainda está presente. O novo Código Civil brasileiro, no art. 426, declara nulo o contrato que tenha por objeto herança de pessoa vida, o que significa limite cogente ao poder de disposição das partes em matéria de sucessão hereditária. Mais recentemente, os exemplos mais emblemáticos do novo horizonte da ordem pública podem ser captados dos princípios da função social da propriedade e do contrato, considerados pelo novo Código Civil (art. 2.035, parágrafo único) como preceitos de ordem pública.

 

CF - É possível hoje identificar um `direito contratual supracionacional´?

LEF - Creio que sim. O exemplo mais saliente é o projeto preliminar do Código Europeu dos Contratos. Nada obstante, o conjunto de princípios e regras ali proposto diz respeito principalmente às operações de mercado e aos negócios no âmbito do direito europeu. Tal debate, contudo, não se reduz à União Européia, e sim um projeção da mundialização econômica e da constitucionalização da nova ordem econômica global. As codificações do modelo e técnica oitocentista, como estudadas por Paolo Grossi, e submetidas ao crivo das transformações bem explicitadas por Orlando Gomes entre nós, estão sendo redesenhadas para propiciar um mínimo de segurança e previsibilidade que ainda se espera das codificações privadas na economia de hoje.

 

CF - Um Código Civil para a União Européia seria então um `código da comunidade e dos Estados-membros´?

LEF - Sim, mas não se trata de pensar apenas um conjunto de regras para zona de livre comércio ou para um mercado comum, e sim da um ordenamento jurídico supracionacional que seja harmônico com o direito dos Estados-membros, contemplando princípios e regras quer existenciais, quer patrimoniais.

 

CF - Quais são os principais grupos acadêmicos que estão trabalhando nessa tarefa de um Código Civil para a Europa?

 

LEF - Há diversas iniciativas e ações em curso. Dentre elas, podem ser destacadas as ações dos seguintes conjuntos ou grupos de trabalho: Grupo de Pavia (ocupando-se mais de regras específicas para contratos); Comissão Lando (tratando mais de princípios gerais para obrigações e contratos); Grupo Acquis (tendo por objeto a construção de regras de direito comunitário, em termos de conceitos e formulações gerais); Grupo de Trento (voltando mais para contratos, responsabilidade civil e propriedade); Grupo de Osnabrück (centrado no direito civil em termos gerais), e o de Tilburg (Viena), este dirigido mais aos princípios da responsabilidade civil. Diversas são as dificuldades debatidas na busca de unidade, coerência sistemática e segurança jurídica para o "povo europeu", em face das distinções culturais e da tradição jurídica.

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LUIZ EDSON FACHIN

Luiz Edson Fachin
Procurador do Estado do Paraná. Professor Titular da Faculdade de Direito da UFPR.

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