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Entrevista Constitucionalização do Direito Privado

03/09/2015 por Luiz Edson Fachin

 

Como senhor nos define a constitucionalização do direito privado?

Trata-se de um fenômeno plurívoco. Tem ressonância que transcende não apenas a dicotomia entre direito público e direito privado, como também as esferas da juridicidade e da própria normatividade como exercício ético de valores institucionais. Em sentido mais estrito, portanto, é possível afirmar, em nosso ver, que a constitucionalização do direito privado constitui uma virada copernicana que supera a doutrina civilista centrada tanto na estrutura jurídica das formas normativistas do positivismo científico quanto na exclusiva tutela dos direitos subjetivos da racionalidade patrimonial, propondo uma perspectiva voltada à função da liberdade substancial, da existencialidade, no sentido de uma retomada antropocêntrica do Direito Privado. Em âmbito acadêmico, defendo que a base dessa redesenhada segurança jurídica substancial ocorre a partir de três dimensões: a formal, a substancial e a prospectiva.

Na dimensão formal, estão as normas positivadas na Constituição e no Direito Constitucional Positivo, cuja eficácia direta e imediata indica a aplicação dos comandos normativos constitucionais – e também dos infraconstitucionais submetidos à correção hermenêutica da Constituição – para a solução dos problemas jurídicos advindos do transito jurídica, das relações familiais e das titularidades.

A dimensão substancial acolhe a normatividade vinculante dos princípios constitucionais, sejam eles explícitos ou implícitos, cuja principal consequência é a eficácia civil dos direitos fundamentais e o reconhecimento da força normativa dos princípios constitucionais também para o âmbito das relações jurídico-privadas.

Por fim, a dimensão prospectiva revela-se propositiva e transformadora da própria ação de constitucionalizar o Direito, indicando um atuar de construção de significados dos institutos e das instituições jurídicas civis-constitucionais a partir da facticidade social: seja pela força constitutiva dos fatos; seja por imposição da realidade humana e social, e se projeta da dimensão ativa da jurisprudência, distanciando-se nesse viés, por exemplo, as Cortes constitucionais da expressão legislador negativo. Aqui, se insere, verbi gratia, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto com efeitos prospectivos.

Como se vê, trata-se de um fenômeno alpha et omega. Colhe-se nesse terreno amplo, além do direito privado e do próprio direito, a leitura imprescindível da teoria dos direitos fundamentais, como exposta por Robert Alexy, sem descurar as problematizações de Giorgio Agamben, sobre o homo sacer. Naquele tripé também se situa a contribuição que se colhe em Isaiah Berlin sobre os conceitos de liberdade, além de Michel Villey sobre os direitos subjetivos como direitos humanos, além de Gustavo Zagrebelsky sobre lei, direitos e justiça. Como disse ao início da resposta, trata-se de um fenômeno aberto e plural, cuja contribuição é imensa ao debate contemporâneo sobre direito, Estado e sociedade.

 

Qual que foi o momento que marca esta mudança no Direito Brasileiro?

A dinamicidade das transformações é inerente à lógica material do Direito. O momento, por isso mesmo, é, a rigor, um conjunto de fases, vale dizer, uma travessia que principia na Constituição, como fonte irradiadora de normatividade tanto para o Direito Público quanto para o Direito Privado, e no Direito Civil passa pela contribuição doutrinária especialmente dos Professores Gustavo Tepedino e Paulo Luiz Neto Lobo, e alcança uma forte posição jurisprudencial com os pronunciamentos do STJ (especialmente a Súmula 84/STJ) e também do STF (especialmente na ADPF 132).

A passagem desse tempo na espacialidade do Direito contemporâneo apreendido no Brasil está a demonstrar paulatina superação de três aspectos do direito civil clássico: a) o monismo excludente das fontes jurídicas; b) a rígida e exegética teoria antiga da interpretação; e c) a significação rasa e monolítica de figuras jurídicas como a empresa, a ordem técnica do contrato, a regulação dos papéis na família e a função da responsabilidade civil vertida no direito de danos, cuja riqueza e complexidade constituem excepcional banco de provas.

E aqui também o tempo (apreendido pelo Direito e pelo ordenamento, simultaneamente, na acepção de compromisso com a justiça e a segurança jurídica) ressignifica-se em transições que, por sua vez, espelham transcursos em aberto e caminhos simultaneamente renovados e preservados, de modo que seria difícil precisar um momento exato para o processo de mudança que, em si, não é estático, mas dinâmico. Essa dinamicidade tem assento na compreensão que trazemos da obra de Norberto Bobbio, sobre a era dos direitos, bem como do debate que se projetou para o Direito dos cidadãos a partir do que Fábio Konder Comparato espelhou na obra sobre a afirmação histórica dos direitos humanos, bem como acolhe, nessas transições, a ética exposta por Enrique Dussel e o sentido substancialista do Direito semeado em autores como Joseph Stiglitz, Amartya Sen e Nancy Fraser.

 

Tivemos alguma influência do Direito Comparado?

Sim, existe influência num sentido amplo, como fruto do diálogo entre as diversas famílias jurídicas, como também em sentido estrito, no sentido dos marcos teóricos, autores e escolas, incluindo especialmente (mas não exclusivamente) o pensamento haurido do Direito Italiano, notadamente o pensamento de Pietro Perlingieri. O professor da Universidade de Camerino foi autor da obra “Il Diritto Civile nella legalitá constituzionale”, que abriu as portas para o movimento de constitucionalização na Itália. Em alguma medida, também o Direito alemão teve sua influência, especialmente a partir do pensamento sistemático de Claus-Wilhelm Canaris. Na Alemanha, porém, as restrições à eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas limitam o espectro da constitucionalização, que se desenvolve em moldes diversos do que ocorreu no Brasil e na Itália. Além disso, a dialogicidade de fontes compreende ainda as recuperações históricas de autores como António Manuel Hespanha, matizado por olhar crítica da cultura, de Samuel Huntington, sobre o choque de civilizações, de Serge Latouche com a análise das uniformizações culturais ocidentais, bem assim do diálogo entre teoria e prática constitucional como faz Carlos Santiago Nino, e da sociologia na obra de Michel Serres.

 

Que ramos do Direito Privado sofrem maior incidência deste fenômeno que nomeia nossa entrevista?

Todo o Direito Privado sofre o influxo da força normativa da Constituição, embora os estudos sobre o tema estejam mais desenvolvidos na seara do Direito Civil, em seu tripé fundante, centrado nas relações familiares, titularidades e trânsito jurídico. Mas é inequívoca a relevância da Constitucionalização no Direito de Empresa, especialmente na sua análise à luz dos comandos constitucionais sobre a ordem econômica, de onde emerge, ainda que de modo implícito, a noção de função social da empresa. O Direito do Trabalho, a seu turno, bebe diretamente da fonte constitucional, de modo especial quanto aos direitos fundamentais do trabalhador previstos no artigo 7º. Ressalto, uma vez mais, que tal projeção não se dá sem conhecimento do legado intelectual do Direito clássico, sendo, por exemplo, imprescindível o exame das fontes históricas, como o fez entre nós, por exemplo, a obra sobre direito romano de José Carlos Moreira Alves. Ou ainda, como se fez na Alemanha, na percepção contemporânea das obrigações na obra de Reinhard Zimmermann sobre o novo direito alemão das obrigações.

 

O Direito Civil sempre foi marcado no passado por princípios bem fortes como o “pacta sunt servanda”. Como foi para a comunidade jurídica aceitar esta mudança de hermenêutica quando se começou a levantar o tema da constitucionalização do Direito Civil?

A contemporaneidade e a tradição integram duas faces da mesma moeda. Não é possível pensar em constitucionalização sem considerar-se a autonomia do Direito Civil como disciplina milenar, e, ao mesmo tempo, não se pode enclausurar o Direito Civil a paradigmas de outrora, sem que se olvide, por óbvio, da relevância luminosa do conhecimento pretérito. O que se depreende é a releitura dos institutos fundamentais do Direito Civil, haurindo o legado do passado, mas projetando-se, prospectivamente, para o futuro. Nem de longe é um fenômeno que edifica barreira, nada de aplicar-se aqui o brocardo aut Caesar, aut nihil. Nada disso. Assim, eventuais resistências à constitucionalização se baseiam, por exemplo, na suposição de que o Direito Civil estaria a ser colonizado pela Constituição e, de modo mais amplo, pelo Direito Público. Trata-se de preocupação que não encontra base no arcabouço teórico da constitucionalização, que, a despeito de encarar o ordenamento como unitário, não olvida os caracteres próprios e a autonomia do Direito Civil. Todo o Direito sofre a força irradiadora das normas constitucionais, além de recepcionar sua aplicação direta em maior ou menor extensão. E isso não significa afirmar uma primazia do Direito Constitucional como disciplina acadêmica, mas, sim, da Constituição, em sua tríplice dimensão formal, material e prospectiva, como a fonte normativa mais elevada em nosso sistema. O Direito contemporâneo é a síntese da tradição que se presentifica de modo exemplar e da transformação que o torna sempre atual e dinâmico. É como o haurimos dos ensinamentos de Pietro Barcelona, Ulrich Beck, Jean Carbonnier e Orlando de Carvalho, para citar algumas fontes de diálogo.

 

Como o senhor vê princípio da subsidiariedade aplicado às relações estabelecidas entre o ordenamento constitucional e o ordinário?

Os princípios desempenham importante papel para a fundamentação, interpretação e integração do Direito. Para lembrar a já clássica lição de Dworkin, os princípios são normas cuja hipótese de incidência não está pré-determinada, pois são, antes, uma exigência de justiça ou equidade. O princípio da subsidiariedade consiste em um mandato de fairness e, nesse sentido, possui uma dimensão moral, aplicável à separação entre a esfera pública e privada. Não se trata de uma regra que fixa rigidamente as condições de exercício de poder e os limites da autonomia privada e, por isso, não tem muita utilidade aos que dele se socorrem para tentar definir o tamanho do Estado. Também não chega a ser uma novidade, porque os fundamentos para o exercício do poder e sua extensão às relações particulares sempre foram problematizados no ocidente. Entre nós, Nelson Saldanha cunhou feliz expressão que destaca a relação de complementariedade entre o público e o privado quando aludiu à praça e ao jardim, espaços constitutivos da própria condição humana. O princípio tem, assim, a função de indicar o lugar de respeito ao indivíduo, à livre iniciativa, ao tempo em que reconhece a relevância do espaço público. Esse direcionamento de pôr em devida conta as vivências é utilizado em diversos outros ramos do Direito. Fala-se, por exemplo, no princípio da subsidiariedade como fonte de legitimidade do Direito Regulatório, ou ainda da subsidiariedade entre as competências de entes federativos. De modo semelhante, pode-se falar na subsidiariedade entre o ordenamento constitucional e o ordenamento ordinário. Em todos esses casos, a utilização da ideia de subsidiariedade permite sublinhar que os demais ramos do Direito não são colonizados pelo Direito Constitucional, mas mantêm com ele um diálogo permanente. 

 

Para onde ainda tendemos evoluir dentro do tema? Que pontos faltam para maturarmos este novo jeito de pensar o Direito Privado?

Embora os princípios constitucionais tenham contribuído para integrar a significação dos institutos jurídicos e favorecido o reconhecimento da pluralidade de produções normativas, ainda não conseguimos nos desfazer completamente dos limites rígidos da teoria da interpretação. É certo que a teoria da interpretação constitui importante elemento de previsibilidade e segurança jurídica, especialmente porque disseminada na cultura jurídica brasileira. No entanto, é preciso levar à efeito uma hermenêutica que tenha por pressuposto o enorme desafio ético de superar a brutal desigualdade social brasileira. Com os pés no chão, sem inventar conceitos novidadeiros nem afirmações hipertrofiadas, o caminho é singelo e seguro: dar ao Direito sentido de realidade e de compromisso, resistir à ambição da plena juridicização da vida, pois, como se sabe, devemos criticar ambições desmedidas, auri sacra fames. Entendo que ainda temos muito a avançar na construção de conceitos e consensos hábeis a arrostar esse desafio, dentro e fora da jurisdição. No plano do ordenamento civil assim comprometido temos vários exemplos a seguir, e menciono alguns: Clovis de Couto e Silva (a partir de sua magistral obra sobre a obrigação como processo), José Lamartine Corrêa de Oliveira (tomando por luz a sua insuperável obra sobre a dupla crise da pessoa jurídica), e em Portugal as ideias de Joaquim Sousa Ribeiro sobre a constitucionalização.

 Há uma confusão entre o termo constitucionalização e publicização do Direito Privado. Pode nos explicar?

A afirmação está correta: há ainda confusão entre os conceitos de constitucionalização e publicização do Direito Privado. Ambos reivindicam uma maior abertura do Direito Privado aos interesses públicos, mas a diferença é que na publicização a ênfase recai sobre o Estado e no seu papel como indutor da economia e da redução das desigualdades. A constitucionalização, como indicamos anteriormente, não defende uma preponderância do espaço público, em detrimento do Direito Civil. Ela reconhece a influência dos princípios constitucionais na ressignificação do Direito Civil, mas tal influência não é unívoca, a tutela concreta dos direitos exige que a proteção jurídica não se limite ao plano Constitucional. Há maior complexidade, mas aqui tento apenas sumariar o que me parece de relevo na distinção almejada.

 

Que temas estão em pauta no Supremo que passam por este assunto?

Há vários temas em pauta no STF que tem como pressuposto a leitura constitucional de temas privados. Destaco repercussão nos seguintes: quanto aos Planos Econômicos a ADPF 165; alcance do direito sucessório em face de união estável homo afetiva (Tema 498 – leading case RE 646.721); possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homo afetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte (Tema 529 – leading case ARE 656.298); o registro prévio do contrato de alienação fiduciária em garantia de veículo automotor perante o órgão competente para o licenciamento (Tema 349 – leading case RE 611.639); aplicação de lei nova sobre plano de saúde aos contratos anteriormente firmados (Tema 285 – leading case ARE 652.492); limitação de indenizações por danos decorrentes de extravio de bagagem com fundamento na Convenção de Varsóvia (Tema 210 – leading case RE 636.331). Há outros temas de direito privado, e que exigem uma leitura e fundamentação constitucional para a sua resolução, sem embargo saliento esses como representantes desse horizonte posto pela questão.

 

Diga-nos, qual a sensação de poder levar todo o conhecimento acadêmico à aplicabilidade prática na corte maior do país?

Cumpro uma missão. Minha vida e carreira jurídica estão marcadas e são, portanto, indissociáveis do magistério. A carreira de Professor no ensino superior me mostrou que não há ensino de qualidade que não esteja apoiado no tripé ensino, pesquisa e extensão. Os anos de tablado e lousa, pesquisas e programas de extensão me ensinaram que há uma simbiose necessária entre a Academia e as atividades práticas dos profissionais do Direito. Não há Direito e aplicação do Direito que não se construam sem anterior e profunda reflexão teórica, como se vê de obras de autores importantes no Brasil como Judith Martins-Costa, Francisco Amaral, José Manoel de Arruda Alvim Neto, do saudoso professor Antônio Junqueira de Azevedo, Eugênio Facchini Neto, Véra Fradera, Maria Celina Bodin de Moraes, Rosa Maria de Andrade Nery, além dos clássicos como Pontes de Miranda, Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes, dentre outros. Da mesma forma, toda reflexão teórica deve estar atenta à realidade da qual se parte e à qual realidade se busca chegar. São duas facetas distintas, mas pertencentes à mesma moeda. Toda a travessia que se fez até aqui foi permeada pelos estudos e pesquisas característicos da docência no ensino superior (graduação, mestrado e doutorado) e podem (e espero devam) enriquecer a aplicação e guarda da Constituição – competências fundamentais do Supremo Tribunal Federal. Estou a postos, pois, para servir ao País, colocando o Brasil acima de tudo. Nessa missão deposito o sentido de alma mater.

 

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LUIZ EDSON FACHIN

Luiz Edson Fachin

Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná. Pesquisador convidado do Max Planck-Institut für Ausländisches und Privatrecht, de Hamburgo, Alemanha. Professor Visitante do King´s College, de Londres, Inglaterra.

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