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ENTREVISTA Cláusulas Penais

02/10/2009 por Nelson Rosenvald

Carta Forense - Na sua tese de doutorado o senhor que a cláusula penal é a redescoberta da pena privada nas relações negociais. Poderia nos explicar melhor qual foi sua linha de raciocínio?

Nelson Rosenvald - As penas privadas permaneceram em letargia nos dois últimos séculos, o que se explica pela dicotomia publico-privado, que legou ao direito penal a função de punir o autor do ilícito, deferindo ao direito civil apenas a reparação do dano, sem qualquer juízo valorativo da conduta do ofensor. Contudo, o escopo ressarcitório se mostrou insuficiente para atuar sob o ponto de vista preventivo-sancionatório, em face de acontecimentos lesivos a interesses juridicamente relevantes. Por outro giro, a escola do direito penal mínimo cada vez mais procura exercer função subsidiária, como extrema ratio para punições especialmente graves e que afetem a liberdade do indivíduo. Nos últimos trinta anos a pena privada ressurge na Europa como resposta a esta lacuna na teoria da responsabilidade civil. Uma terceira via capaz de prevenir atuações ilícitas e punir pela ofensa a um dever ou obrigação, mediante a atribuição de uma soma de dinheiro (ou um bem) em prol da vítima. Na experiência francesa, as penas privadas foram especialmente impactantes no desenvolvimento das astreintes e na common law, dos punitive damages.

CF - O saudoso jurista Caio Mário da Silva Pereira ensinava que a cláusula penal deve impor uma sanção econômica ao inadimplente contratual. Esta disposição é válida somente ao direito contratual ou possui outras extensões?

NR - A cláusula penal stricto sensu é uma convenção que acopla uma pena privada ao inadimplemento de uma obrigação. Trata-se de estipulação negocial em que qualquer das partes se compromete a efetuar certa prestação como sanção para a verificação de ilícita inexecução da obrigação principal. Como ato de autonomia privada, localiza-se no campo contratual, pois só o consentimento prévio do devedor poderá legitimar a aplicação de uma sanção patrimonial. A cláusula penal é uma pena privada negocial por quatro fundamentos: a) a pena exerce papel de garantia de execução da obrigação principal; b) o seu montante é fixado sem qualquer relação de equivalência com o prejuízo previsível (ou mesmo na sua ausência) o produto reverte em favor do credor; c) há função prioritária repressiva, pois o objetivo de punição do autor da inexecução prevalece sobre a indenização da vítima do prejuízo; d) o fundamento da condenação é a culpa do devedor, exibindo a pena um papel repressivo.

CF - Qual a confusão entre a cláusula penal e a obrigação alternativa?

NR - Não se cogita na cláusula penal de uma obrigação alternativa com escolha do credor. As obrigações alternativas já são constituídas em seu plano genético por uma pluralidade de prestações. O devedor, desde o aperfeiçoamento do negócio, deve duas ou mais prestações.  Na cláusula penal, diversamente, o devedor se vincula a uma única prestação - que se refere a obrigação contraída - sendo aleatória a configuração da pena. Do ilícito contratual emerge a pena, lateralmente à obrigação. Em verdade, a cláusula penal se qualifica como obrigação facultativa com escolha do credor, que exercerá o direito potestativo de deliberar entre a obtenção da pena e o cumprimento da obrigação. Se o credor exigir a pena, o devedor não poderá se opor a tal opção com o oferecimento da prestação principal. Também não poderá impedir aquele de persistir no cumprimento da obrigação originária, sendo inviável a prestação da pena, não sendo essa a vontade do credor.

CF - Qual seu posicionamento acerca do princípio da imutabilidade da cláusula penal?

NR - Como meio de coerção ao cumprimento das obrigações, a cláusula penal contribui para a eticização das relações contratuais. Todavia, pode se revelar perigoso instrumento de opressão negocial ao desrespeitar garantias fundamentais da pessoa do devedor. O controle judicial da cláusula penal realiza a exata ponderação entre os princípios da autonomia privada, solidariedade e igualdade substancial. O art. 413 do Código Civil prevê a redução judicial da pena manifestamente excessiva. Cuida-se de cláusula geral aplicável em qualquer situação em que a equidade deva se afirmar diante de uma pena privada que se afigure intensamente desproporcional ao dano praticado. Sempre que a pena privada ultrapassar o necessário para exercer o seu papel persuasivo e propiciar abusos, a cláusula geral funcionará como filtro capaz de reter o excesso e preservar o "equilíbrio dentro do desequilíbrio".

CF - Quais são os requisitos para verificarmos se a cláusula penal é abusiva?

NR - Somente o excesso manifesto é passível de moderação. Se assim não fosse, ou seja, se o mero excesso já gerasse redução, seria desnaturada a figura da cláusula penal, a ponto de convertê-la em cláusula de limitação de obrigação de indenizar. Com base na apreciação global de todas as circunstâncias envolvidas no episódio, há que se eliminar a parcela afrontosa e ilegítima da pena, sem sacrificar a pretensão do credor naquilo que exceder o dano, mas se insere na índole compulsória da cláusula penal. O excesso da pena será captado ao tempo do inadimplemento, no confronto entre o seu montante e o prejuízo real do credor, investigando-se a aptidão da pena em exercer persuasão sobre o devedor e a gravidade da inexecução ilícita. A pena será excessiva a partir do ponto em que ultrapassar a sua função de garantia.

CF - Nos casos em que o credor acreditar que a multa compensatória foi exígua, ele pode abrir mão da cláusula penal e ajuizar ação de perdas e danos?

NR - Sim. A pena não ocupa o lugar da indenização, apenas enseja ao credor, em caráter facultativo, o poder de optar entre insistir na prestação ou receber o montante ajustado a título de pena. Outrossim, se o credor deliberar pela tutela específica sem, contudo, obter êxito, nada impedirá de exigir a própria indenização cabal, ao invés da pena. O credor não pode cumular pena e indenização, mas pode sujeitar o devedor a uma ou outra, notadamente nas hipóteses em que perceba que poderá obter em juízo um quantitativo de perdas e danos superior ao montante que ajustou como coerção (art. 410, CC).

CF - Porque a alguns juristas dizem que existe no instituto uma natureza ambivalente?

NR - Nos últimos dois séculos a cláusula penal foi forjada com um padrão unitário. Um instituto jurídico híbrido, simultaneamente dotado de fins indenizatórios e inibitórios, capaz de antecipar a liquidação de danos e compelir o devedor a adimplir. Esse modus operandi da cláusula penal é empobrecedor e asfixiante, pois sua bitola unitária e bifuncional encerra as várias possibilidades que a autonomia negocial possa lhe imprimir, pois um único modelo jurídico não pode concomitantemente atuar como indenização e sanção. Cogitar de uma "indenização sancionatória" é uma contradição em termos. Valorada a função que as partes desejam imprimir à cláusula penal podemos delinear as suas diversas eficácias em dois modelos jurídicos distintos, conforme seja ela uma cláusula penal em sentido estrito - que não objetiva compensar um prejuízo, mas atribuir uma sanção ao causador do dano - ou uma cláusula de fixação antecipada de perdas e danos, de caráter puramente indenizatório, especialmente eficaz para os casos em que a determinação judicial do montante seja difícil, custosa e demorada. Nesta cláusula de perdas e danos as partes determinam um montante invariável que corresponderá ao dano futuro, sendo que os contratantes partilham uma álea: o risco do prejuízo efetivo ser superior ou inferior ao montante acordado a titulod e prefixação de danos.

CF - Então a finalidade coercitiva é da essência da cláusula penal?

NR - Isto se aplica a cláusula penal stricto sensu.  A pena foca na repulsa ao ofensor, enquanto a indenização mira na reparação em prol da vítima. A pena não se relaciona com o conceito de equivalência entre o dano causado e a sua reparação, pois seu desiderato é pressionar o devedor ao adimplemento, por meio da ameaça de outra prestação cujo valor se situa acima da indenização ordinária. A pena atua em dois momentos sucessivos: preventivamente, exerce coação indireta contra o devedor; em um segundo instante, terá o papel de produzir um castigo a quem atuou de forma ilícita, concedendo uma satisfação ao credor.

CF - Em relação à exigibilidade da cláusula penal, o que prova o credor tem que fazer?

NR - Na cláusula de perdas e danos, a exigibilidade da pena convencional tem como pressuposto o inadimplemento absoluto, pois enquanto perdura a mora, subsiste o interesse do credor no cumprimento. Todavia, considerando que a cláusula penal em sentido estrito não é indenização prefixada, mas outra prestação de cunho sancionatório, basta que ocorra a mora para que se torne exigível a pena. O simples fato de o devedor não cumprir no momento convencionado já é razão suficiente para ativar a cláusula penal, sem a necessidade de o credor demonstrar a perda de qualquer interesse. Outrossim, eventual resolução contratual será solucionada sem dificuldades. Diante do inadimplemento, o credor que exige a pena, necessariamente terá de efetuar a contraprestação em prol do devedor. Se deliberar pelo direito extintivo resolutório, porém, não poderá exigir a pena, pois seu objetivo é justamente se libertar de sua obrigação.

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NELSON ROSENVALD

Nelson Rosenvald

Procurador de Justiça do MP/MG.
Pós-Doutor em Direito Civil pela Universidade Roma-Tré (IT). Doutor e mestre em Direito Civil pela PUC-SP.

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