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ENTREVISTA CDC em Revista


Carta Forense - Como funciona na prática a utilização das "cláusulas gerais" pelos magistrados na hora fixar o alcance das normas consumeristas?

Luiz Antonio Rizzatto Nunes  - Como se sabe, as chamadas "cláusulas gerais" são normas jurídicas que permitem, ou melhor, impõe ao juiz o dever de desvendar para aquele caso concreto que ele está examinando, qual seria a melhor e mais adequada norma de conduta que deveria ter sido seguida pelas partes. No Código de Defesa do Consumidor, uma das cláusulas gerais mais importantes é a da boa-fé objetiva. Lembre-se o funcionamento prático: surgido uma dúvida de como deveria ter sido a postura das partes, o magistrado elabora um raciocínio, no caso com base no "standart" da boa-fé objetiva, e descobre como é que deveria ter sido o comportamento. É importante notar que, por exemplo, a boa-fé objetiva vale tanto para o fornecedor quanto para o consumidor. No caso concreto, é possível avaliar se um ou outro se comporto de acordo com a norma advinda da cláusula geral.  

No meu livro "Comentários ao Código de Defesa do Consumidor" eu cito uma hipótese de violação da boa-fé objetiva por parte do consumidor. Quando trato da possibilidade de erro na oferta, eu digo que ela pode ocorrer na seguinte hipótese: é possível aceitar o erro como escusa do cumprimento da oferta, se a mensagem, ela própria, deixar patente o erro, pois, caso contrário, o fornecedor sempre poderia alegar que agiu em erro para negar-se a cumpri-la. Eis o exemplo: vamos supor que uma loja que venda eletrodomésticos resolva fazer uma oferta especial para vender televisores de 20 polegadas em cores. Digamos que o preço regular dessa TV, no mercado, seja R$ 600,00. A promoção será anunciada num domingo em dois jornais de grande circulação: será oferecida a venda de 100 aparelhos de TV pelo preço de R$ 500,00 (ou o equivalente a 20% de desconto sobre o preço regular).

Acontece que, por erro de digitação num dos veículos, o anúncio saiu errado. No jornal "A", a TV é anunciada por R$ 450,00, e no "B" por somente R$ 5,00 (cinco reais!).

Será difícil para o fornecedor recusar-se ao cumprimento da oferta firmada no anúncio do jornal "A", porquanto é bem plausível uma promoção daquele tipo (25% de desconto sobre o preço regular). Mas, quanto ao anúncio do jornal "B", pode o fornecedor recusar a oferta, porque o erro é grosseiro, flagrante. A oferta é evidentemente falha, contrariando qualquer padrão regular e usual de preço de venda do produto daquele tipo. Nessa última hipótese, o consumidor que pretendesse exigir o cumprimento da oferta evidentemente errada, estaria violando o princípio da boa-fé objetiva e, num eventual caso concreto, o magistrado descobriria que o comportamento adequado seria o de desprezar a oferta mal apresentada e não propor ação visando sua execução. Anoto que um caso similar ocorreu, de ato, no Rio Grande de Sul. 

Cito também um caso recente julgado no Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual um banco foi condenado a indenizar por danos morais o autor-consumidor, que permaneceu negativado no cadastro de inadimplentes mesmo após ter sido quitada a dívida com base numa ação de busca e apreensão de veículo. Dispôs o acórdão que: "Após a sentença que consolidou a posse e propriedade do veículo com o banco - datada de 21.10.2004 - satisfeita a dívida, era obrigação sua proceder ao cancelamento do apontamento, medida essa que, no entanto, não foi adotada, nem naquela oportunidade e nem em nenhuma outra. Tal situação perdurou até 22.09.2008, quando foi deferida a liminar ordenando o cancelamento das negativações". E que "A manutenção do apontamento foi, pois, injustificada e nula de pleno direito, eis que a dívida foi paga, não havendo mais valor a ser apontado. Além disso, ao mantê-la, o banco agiu de forma incompatível com seu dever fundamental de lealdade e honestidade. Feriu, portanto, o princípio da boa-fé objetiva, fundamento de todo sistema jurídico, e que pode e deve ser observado em todo tipo de relação existente, eis que é por meio da boa-fé objetiva que se estabelece o equilíbrio esperado para a relação, qualquer que seja esta. Este equilíbrio ___ tipicamente caracterizado como um dos critérios de aferição de Justiça no caso concreto ___, é e deve ser concretamente verificável em cada relação jurídica (contratos, atos, práticas etc)" (Apelação 7.409.980-4, 23ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP, de minha relatoria, j. 18-11-09, v.u)...

 

CF - Qual seu posicionamento acerca da pessoa jurídica ser caracterizada como consumidora?

LARN -  Parece-me que a resposta à essa questão não encontra mais resistência nem na doutrina nem na jurisprudência:não resta qualquer dúvida de que a pessoa jurídica é também consumidora. Na lei a questão sempre foi clara, pois o CDC é expresso em reconhecer a pessoa jurídica como consumidora no caput do artigo 2º.

CF - Como o senhor vê a aplicação da Teoria da Desconsideração Jurídica pela jurisprudência nos dias atuais?

LARN -  Penso que nessa questão o Judiciário tem andado muito bem. Não só por aplicação das regras estabelecidas no art. 28 do CDC, como também pela tomada de consciência de que, algumas vezes a pessoa jurídica tem servido de fachada para lesar consumidores e demais agentes da área econômica, civil, tributária etc.  De fato, cada vez mais se percebe que á necessário superar o obstáculo formal da capa da pessoa jurídica para, buscando bens dos sócios,  poder garantir o direito da parte que por ela foi lesada.

CF- O Cadastro de inadimplentes e o Direito do Consumidor é uma das maiores discussões dentro desta seara. Como o senhor enxerga a questão?

LARN -  Não conheço nenhum argumento que ponha em dúvida a aplicação do CDC aos cadastros de inadimplentes. A matéria está totalmente regulada pela Lei (arts. 43 a 44) que, inclusive, transformou os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores em entidades de caráter  público (parágrafo 4º do art. 43). De modo que, independentemente da origem da dívida a ser anotada (se de consumo ou comercial) a lei a ser seguida em caso de discussão sobre o registro, sua alteração ou cancelamento é, sem dúvida, o CDC.  

CF - Que grandes avanços jurisprudenciais tivemos em relação aos planos de Saúde?

LARN -  Essa é uma área em que se pode fazer um grande elogio ao Poder Judiciário. Aliás, não de agora, pois antes mesmo da edição do CDC, que entrou em vigor em 11-3-1991 e da Lei 9.656, que regulou os planos privados e seguros de saúde, que é de 1998, o Judiciário vem coibindo os abusos praticados pelas operadoras de planos de saúde. Anoto que, inclusive, algumas normas prescritas na Lei 9656 tiveram inspiração em decisões judiciais. E, de fato, infelizmente, não tem restado alternativa ao consumidor brasileiro a não ser recorrer ao Judiciário para fazer valer seus direitos perante as operadoras.

CF - As empresas de telefonia insistem em liderar o  "ranking" de reclamações, todos os  anos, não demonstrando a menor preocupação em mudar. Qual solução o senhor sugere para que ocorra uma mudança?

LARN -  Eu penso que existem os seguintes modos de brecar os abusos: 1. A propositura de ações coletivas, visando de uma só vez resolver milhares de práticas abusivas. As empresas de telefonia abusam regularmente de centenas, milhares de consumidores. As ações individuais não tem o condão de impedir esses abusos feitos no atacado, pois mesmo sofrendo derrotas judiciais, os benefícios são maiores do que as perdas. 2. Nas ações judiciais pleiteando indenização  por danos morais, é preciso que os valores passem a ser majorados para, com isso, também se desistimular a continuidade das praticas abusivas. 3. O Estado devia agir mais firmemente por intermédio da Anatel, punindo e regulamentando mais o setor. 4. A implementação efetiva da concorrência entre as empresas. Mas, essa concorrência tem de ser real e não da maneira como ainda aparece aos consumidores com publicidade complexa e confusa cobre os supostos benefícios. Do jeito como funcionam atualmente as ofertas, fica difícil saber qual é a mais vantajosa e pior: não é possível nelas confiar porque muitas são enganosas ou não são cumpridas.

CF - A inversão do ônus da prova não é aplicada em todo processo. Quais são as condições para sua aplicação?

LARN -  Para responder à essa questão é importante desde logo lembrar que o CDC constitui-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete. Dessa forma, instaurado o processo judicial civil o CDC será o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil. O que eu quero dizer é que para entender a produção das provas em casos que envolvam as relações de consumo é necessário levar em conta toda a principiologia da Lei n. 8.078, que pressupõe, entre outros princípios e normas, a vulnerabilidade do consumidor,

sua hipossuficiência (especialmente técnica e de informação), o plano geral da responsabilização do fornecedor, que é de natureza objetiva etc.

Ao lado disso, têm-se, na lei consumerista, as determinações próprias que tratam da questão da prova. Na realidade, é a vulnerabilidade reconhecida no inciso I do art. 4º que principalmente justifica a proteção do consumidor nesse aspecto.  A primeira situação envolvendo provas na lei consumerista é a relacionada à responsabilidade civil objetiva do fornecedor pelo fato do produto e do serviço (arts. 12 a 14), bem como à responsabilidade pelo vício do produto e do serviço (arts. 18 a 20, 21, 23 e 24) e que se espraia por todo o sistema normado da Lei n. 8.078/90. Haverá, por exemplo, necessidade de o consumidor provar o nexo de causalidade entre o produto, o evento danoso e o dano, para pleitear a indenização por acidente de consumo.

E a produção dessa prova preliminar necessária se fará pelas regras do Código de Processo Civil, a partir dos princípios e regras estabelecidos no CDC.

Todavia, ainda essa prova, como qualquer outra que tiver de ser produzida, deverá guiar-se pelo que está estabelecido no art. 6º, VIII, do CDC (e também no art. 38, no caso específico da publicidade).  

Mas, além de tudo isso, consigno que em matéria de produção de prova o legislador, ao dispor que é direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, o fez para que, no processo civil, concretamente instaurado, o juiz observasse a regra.

E a observância de tal regra ficou destinada à decisão do juiz, segundo seu critério e sempre que se verificasse a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência.

Por isso, para entender o sentido do pretendido pela lei é preciso primeiro compreender o significado do substantivo "critério", bem como o do uso da conjunção alternativa ou.

O substantivo "critério" há de ser avaliado pelo valor semântico comum, que já permite a compreensão de sua amplitude.

Diga-se inicialmente que agir com critério não tem nada de subjetivo.

"Critério" é aquilo que serve de base de comparação, julgamento ou apreciação; é o princípio que permite distinguir o falso do verdadeiro, o errado do certo ou, em última instância, aquilo que permite medir o discernimento ou a prudência de quem age sob esse parâmetro.

No processo civil, como é sabido, o juiz não age com discricionariedade (que é medida pela conveniência e oportunidade da decisão). Age sempre dentro da legalidade, fundando sua decisão em bases objetivas.

O que a lei processual lhe outorga são certas concessões, como acontece, por exemplo, na fixação de prazos judiciais na hipótese do art. 13 ou do art. 491, ambos do Código de Processo Civil.

Assim, na hipótese do art. 6º, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor.

Vale dizer, deverá o magistrado determinar a inversão. E esta se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência.

Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova.

No que respeita à questão da verossimilhança, anoto que o vocábulo "verossímil" é indeterminado, mas isso não impede que da análise do caso concreto não se possa aferir verossimilhança.

Para sua avaliação não é suficiente, é verdade, a boa redação da petição inicial. Não se trata apenas do bom uso da técnica de argumentação que muitos profissionais têm. Isto é, não basta relatar fatos e conectá-los logicamente ao direito, de modo a produzir uma boa peça exordial.

É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que, naquele momento, da leitura se possa aferir, desde logo, forte conteúdo persuasivo.

E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposição a reforça, ao estabelecer que a base são "as regras ordinárias de experiência". Ou, em outros termos, terá o magistrado de se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil.

É fato que a narrativa interpretativa que se faz da norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador se utilizou de termos vagos e imprecisos ("regras ordinárias de experiência"). Cai-se, então, de volta ao aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz.

E, no que diz respeito à hipossuficiência, lembro que o termo não tem conteúdo econômico, mas técnico.

A vulnerabilidade é o conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Porém,  hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.

Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais "pobre". Ou, em outras palavras, não é por ser "pobre" que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material.

Na realidade, para beneficiar o carente econômico no processo não seria necessária a inversão. Bastaria a determinação judicial de que o fornecedor arcasse com eventuais custas processuais para a produção de provas, tais como as periciais. Determinar-se-ia a inversão do pagamento, ou seja, o consumidor produz a prova e o fornecedor a paga, e aí sim estar-se-ia protegendo, de forma justa, o economicamente fraco.

Não se pode olvidar que, para os "pobres" na acepção jurídica do termo, existe a justiça gratuita, a qual permite ao beneficiário a isenção do pagamento das custas judiciais, o que não significa que ele está isento de provar o seu direito.

Com efeito, o art. 4º da Lei n. 1.060/50 (conhecida como Lei de Assistência Judiciária) dispõe: "A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família", regrando seu o § 1º que "presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta Lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais".

Assim, se a questão for meramente de falta de capacidade financeira de suportar o custo do processo, basta ao consumidor servir-se do benefício legal da Lei n. 1.060/50.

E o inverso é verdadeiro: existem consumidores economicamente poderosos, o que não implica a sua não-hipossuficiência técnica. Mas, mesmo no caso de o consumidor ter grande capacidade econômica, a inversão do ônus da prova deve ser feita na constatação de sua hipossuficiência (técnica e de informação). (Deixe-me aproveitar este espaço para informar para quem tiver interesse na questão dos benefícios da assistência judiciária, que há um artigo meu sobre o assunto publicado no site da Editora  Saraiva. Existe uma enorme confusão entre assistência jurídica gratuita integral e assistência judiciária gratuita, que lá busco solver).

 

CF - Qual seu posicionamento acerca da antecipação de pagamento de despesas processuais nos casos de inversão do ônus da prova?

R.: Para responder à questão, início tratando da polêmica em torno do momento processual no qual o magistrado deverá decidir a respeito da inversão do ônus da prova. Em minha opinião, como demonstrarei, a discussão é fruto de falta de rigorismo lógico e teleológico do sistema processual instaurado pela Lei n. 8.078 e ainda resquícios da memória privatista do regime do processo civil tradicional.

Com efeito, os que entendem que o momento de aplicação da regra de inversão do ônus da prova é o do julgamento da causa, alinham o pensamento com a distribuição do ônus da prova do art. 333 do Código de Processo Civil e não com aquela instituída no CDC.

É que as partes que litigam no processo civil, fora da relação de consumo, têm clareza da distribuição do ônus. Ou, melhor dizendo, os advogados das partes sabem de antemão a quem compete o ônus da produção da prova. Veja-se o que diz o art. 333 da lei adjetiva:

"Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor".

Trata-se, portanto, de distribuição legal do ônus que se faz, sem sombra de dúvida.

E, claro, nesse caso não precisa o juiz fazer qualquer declaração a respeito da distribuição do gravame. Basta levá-lo em consideração no momento de julgar a demanda. Não haverá, na hipótese, qualquer surpresa para as partes, porquanto elas sempre souberam a quem competia a desincumbência da produção da prova.

Ora, não é essa certeza que se verifica no sistema da lei consumerista.

Não teríamos dúvida em afirmar que nas relações de consumo o momento seria o mesmo se a Lei n. 8.078 dissesse: "está invertido o ônus da prova". Aliás, como fez na hipótese do art. 38.

Mas acontece que não é isso o que determina o CDC: a inversão não é automática!

Como vimos antes, a inversão se dá por decisão do juiz diante de alternativas postas pela norma: ele inverterá o ônus se for verossímil a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor.

É que pode acontecer de nenhuma das hipóteses estar presente: nem verossímeis as alegações nem hipossuficiente o consumidor. Anotamos acima que verossimilhança é conceito jurídico indeterminado.

Depende de avaliação objetiva do caso concreto e da aplicação de regras e máximas da experiência para o pronunciamento.

Logo, o raciocínio é de lógica básica: é preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se o elemento da verossimilhança está presente.

Da mesma maneira, a hipossuficiência depende de reconhecimento expresso do magistrado no caso concreto. É que o desconhecimento técnico e de informação capaz de gerar a inversão tem de estar colocado no feito sub judice. São as circunstâncias do problema aventado e em torno do qual o objeto da ação gira que determinarão se há ou não hipossuficiência (que, como regra geral, atinge a maior parte dos consumidores). Pode muito bem ser caso de consumidor  engenheiro que tinha claras condições de conhecer o funcionamento do produto, de modo a ilidir sua presumida hipossuficiência. Como pode também ser engenheiro e ainda assim, para o

caso, constatar-se sua hipossuficiência.

Então, novamente o raciocínio é de singela lógica: é preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se a hipossuficiência foi reconhecida.

E, já que assim é, o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento.

Não vejo qualquer sentido, diante da norma do CDC, que não gera inversão automática (à exceção do art. 38), que o magistrado venha a decidir apenas na sentença a respeito da inversão, como se fosse uma surpresa a ser revelada para as partes.

Há, também, a importante questão do destinatário da norma estatuída no inciso VIII do art. 6º.

Entendemos que, muito embora essa norma trate da distribuição do ônus processual de provar dirigido às partes, ela é mista no sentido de determinar que o juiz expressamente decida e declare de qual das partes é o ônus.

Como a lei não estipula a priori quem está obrigado a se desonerar e a fixação do ônus depende da constatação da verossimilhança ou hipossuficiência, o magistrado está obrigado a se manifestar antes da verificação da desincumbência, porquanto é ele que dirá se é ou não caso de inversão.

E ainda há mais. Trata-se do problema do ônus econômico da produção da prova, cuja pergunta me é formulada e que agora respondo.

Tomemos como exemplo a perícia.

Se ficasse para a sentença a resolução e se o juiz decidisse que não havia nem verossimilhança nem hipossuficiência do consumidor e que este, portanto, teria de ter produzido prova pericial e não o fez porque não tinha dinheiro para adiantar os honorários provisórios do perito, estaríamos diante de um absurdo.

Esse outro fato corrobora nosso entendimento no sentido de que a inversão deve ser decidida até ou no saneador, com o seguinte acréscimo: sendo invertido o ônus da prova, quem deve arcar com o custo do adiantamento das despesas, por exemplo, relativas à perícia? Qual parte deve arcar com o adiantamento dos honorários do perito judicial?

Ora, a resposta salta aos olhos: se o sistema legal protecionista cria norma que obriga à inversão do ônus da prova, como é que se poderia determinar que o consumidor pagasse as despesas ou honorários?

Uma vez determinada a inversão, o ônus econômico da produção da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual. Caso contrário, estar-se-ia dando com uma mão e tirando com a outra.

Se a norma prevê que o ônus da prova pode ser invertido, então automaticamente vai junto para a outra parte a obrigação de proporcionar os meios para sua produção, sob pena de - obviamente - arcar com o ônus de sua não-produção.

Se assim não fosse, instaurar-se-ia uma incrível contradição: o ônus da prova seria do réu, e o ônus econômico seria do autor (consumidor).

Como este não tem poder econômico, não poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte recairia o ônus da não-produção da prova?

Anote-se, em acréscimo e por fim, que, em matéria de perícia técnica, o grande ônus é econômico, relativo ao pagamento de honorários e despesas do perito e do assistente técnico.

 

CF - Como hoje está disciplinada a intervenção de terceiro neste tipo de demanda?

R.: Há uma regra no art. 88 do CDC que veda a denunciação da lide na hipótese do comerciante que sofre a ação de indenização e pretende exercer seu direito de regresso.

A regra de denunciação da lide é aquela do art. 70 do Código de Processo Civil, que dispõe:

"Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo

domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que

da evicção lhe resulta;

II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de

obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício,

do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da

coisa demandada;

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar,

em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda".

Para o caso do art. 13 do CDC, a incidência seria, então, a do inciso III do art. 70.

São duas as razões para que a lei consumerista impeça a denunciação:

a) para evitar o retardamento do feito;

b) porque a responsabilidade do comerciante para com o consumidor é objetiva, enquanto a do comerciante para com os demais co-responsáveis é subjetiva. Isso traria um acréscimo e maior atraso no processamento, pois na lide secundária que se instalaria entre o comerciante-denunciante e o outro fornecedor-denunciado estar-se-ia discutindo culpa ou dolo.

De qualquer modo, por questão de economia processual, o comerciante poderá, após ressarcir o consumidor, prosseguir nos mesmos autos em face do(s) outro(s) responsável(is).

São duas, portanto, as bases que fluem da redação do art. 88. De um lado o princípio de economia processual, já que permite o prosseguimento da ação de regresso nos mesmo autos; mas, de outro lado, e antes desse princípio, a norma impede a aglutinação de ações indiretas no mesmo feito, ao proibir a denunciação da lide. Na verdade, a norma do art. 88 é incompleta.

Obviamente está vedada a denunciação da lide e também o chamamento ao processo. Se a regra pretende evitar o prolongamento do processo com ações paralelas, tem de proibir tanto a denunciação da lide quanto o chamamento ao processo.

 Poderá o terceiro interessado ingressar nos autos como assistente da parte, com base no art. 50 do CPC.

 

CF - Como o senhor vê o papel do STJ na sedimentação da jurisprudência consumerista?

R.: Vejo com muito bons olhos, porque evidentemente as decisões do STJ, assim como suas Súmulas em matéria de relações de consumo tem servido para uniformizar a jurisprudência dos demais Tribunais do país, gerando maior segurança jurídica.

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