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ENTREVISTA Atualidades da Falência e Recuperação Judicial

12/02/2012 por Daniel Carnio Costa

Como o senhor avalia estes anos de vigência da Nova Lei de Falência e Recuperação Judicial?

A edição dessa nova lei foi necessária e fundamental ao desenvolvimento da atividade empresarial brasileira, na medida em que o antigo Decreto-Lei 7661 era de 1945 e não mais refletia as necessidades da empresa moderna.

A legislação revogada, até por ser de outra época, não oferecia a possibilidade real de recuperação econômica do comerciante (atual empresário) em crise e o falido não era visto com bons olhos, nem pela legislação, nem pelos aplicadores do direito.

Entretanto, a evolução mostrou que é importante preservar a atividade econômica, a produção e os empregos. Os benefícios sociais e econômicos da preservação da empresa são notórios.

Daí porque houve uma mudança substancial de enfoque dos procedimentos de insolvência empresarial.

 A nova Lei de Falências, que é de 2005, prioriza a preservação da empresa, visando a manutenção da produção e dos empregos. Dessa forma, criou a figura da recuperação de empresas que é bem mais ampla e adequada do que a antiga concordata. Ao contrário do que ocorria anteriormente, a recuperação de empresas é deferida ao empresário cuja atividade econômica possa ser reorganizada com sucesso e abrange todos os credores, inclusive os titulares de privilégios (salvo os fiscais). Além disso, o prejuízo a ser compartilhado entre os credores não é imposto por lei, mas negociado em assembléia de credores.

Essa talvez tenha sido a principal novidade trazida pela nova Lei de Falências, do ponto de vista de instrumentos legais para lidar com a insolvência empresarial.

Outras mudanças também foram muito bem vindas, como o estabelecimento de limite de valor para requerimento de falência (somente dívidas superiores a 40 salários mínimos) a fim de se evitar que o pedido de falência seja utilizado como uma forma de cobrança coercitiva, bem como a possibilidade de alienação dos ativos da empresa desde o início da instauração da falência, sem a necessidade de se aguardar a estabilização do quadro de credores. Tal medida imprime maior racionalidade ao processo de falência, facilita sobremaneira a administração da massa e preserva o interesse dos credores.

Entretanto, esses anos de aplicação da nova lei também mostraram que serão necessários alguns ajustes para que a intenção do legislador possa ser implementada de maneira plena e adequada.

A prática tem mostrado que os prazos reduzidos previstos pela lei em relação à recuperação judicial (notadamente no que tange à apresentação do plano e realização de assembléia geral de credores) não tem sido obedecido e muitas vezes sem que o devedor tenha culpa ou de qualquer forma colabore para o atraso.

A questão das dívidas fiscais não estarem sujeitas à recuperação judicial também deve ser repensada na prática. Isso porque, a empresa em crise normalmente possui um passivo tributário importante e a nova lei impõe como condição para o deferimento da recuperação judicial a apresentação pelo devedor de certidão negativa fiscal ou então o parcelamento do débito. Ocorre que ainda não existe lei especial tratando do parcelamento do débito para esses casos. Assim, na prática, a jurisprudência vem dispensando esse requisito legal.

Enfim, o direito é vivo e o passar dos anos vai mostrando as arestas que deverão ser aparadas pela legislação, a fim de que se consiga aplicar com efetividade os novos procedimentos de insolvência.

De toda forma, como uma análise geral, entendo que a legislação de regência é muito melhor que a anterior e vem trazendo bons resultados na prática (que, evidentemente, poderão sempre ser melhorados).

Muito se fala que desde 2005 o número de falência caiu drasticamente. O senhor acha que este fato se deve à nova legislação ou à economia do país? Ou aos dois fatos juntamente?

Segundo dados da Serasa/Experian no número de falências caiu esse ano em relação ao ano passado, mas a inadimplência aumentou cerca de 20%. Esses dados demonstram, em primeiro lugar, o aquecimento da economia brasileira que já vem bem há uma década. É certo que a crise de 2008 teve seus reflexos no Brasil, notadamente em razão do enxugamento do crédito para as empresas e, seguramente, a maioria das falências em curso perante a minha Vara tem relação com essa crise de 2008. Demonstra, também, que credores e devedores estão buscando formas alternativas de composição, a fim de se evitar a falência da empresa. Há inadimplência, mas isso não resulta em falência. Até mesmo os credores não desejam a quebra da empresa devedora, pois isso significa, muitas vezes, a consolidação do prejuízo. A adesão a programas de refinanciamento e a utilização do instrumento legal da recuperação de empresas colaboram sensivelmente para a diminuição do número de falências. Mas devemos ficar atentos aos reflexos da crise na Europa em relação ao Brasil. Muito embora os fundamentos daquela crise não nos digam respeito e nossos indicadores econômicos sejam sólidos, existem muitas empresas multinacionais, coligadas ou subsidiárias que poderão sofrer aqui no Brasil em razão de problemas econômicos vivenciados pela controladora estrangeira.

Qual deve ser o papel do magistrado nesta seara?

O juiz tem o dever de conduzir o processo de maneira útil. O cidadão não pode realizar os seus direitos por sua própria conta. O Estado exige que o cidadão bata às portas do Poder Judiciário para resolver os seus problemas e, inclusive, criminalizou a conduta daquele que faz justiça por suas próprias mãos. Sendo assim, é dever do Estado oferecer ao cidadão instrumentos úteis e eficazes para a proteção e realização de seus direitos.  Por isso, o juiz deve sempre estar atento a isso, conduzindo o processo com a preocupação de lhe dar efetividade, assegurando o resultado útil do processo. Cada processo é muito mais de que um amontoado de papel. Ali existe um drama pessoal, alguém está preocupado e sofrendo por conta daquele problema levado ao juiz. Por isso, o juiz deve cuidar de cada processo como se fosse o único. Por mais simples que a questão possa parecer ao juiz, certamente é algo muito sério e grave para a parte. Isso tudo deve estar presente na cabeça do juiz no momento de conduzir o processo e julgar a causa. Isso se aplica com muito mais razão quando se trata de processos coletivos, onde não existem duas partes, mas sim milhares de pessoas interessadas. É certo, porém, que a estrutura do Poder Judiciário vem soterrando os juízes. A grande maioria dos juízes está sobrecarregada de trabalho, o que acaba prejudicando a prestação jurisdicional. Posso afirmar com segurança que os atrasos nas decisões, na quase totalidade dos casos, não é culpa do juiz. O magistrado também fica angustiado quando não consegue responder ao cidadão em tempo útil. Por isso, é preciso que a sociedade entenda que há necessidade de se aparelhar melhor o Poder Judiciário, dar-lhe estrutura adequada para que sua importante missão seja cumprida. Não há democracia sem um Poder Judiciário forte e independente.

Então o senhor acredita que o magistrado tem uma maior competência para agir de ofício?

O juiz não pode agir de ofício no que concerne ao direito material da parte, em razão do princípio da inércia da jurisdição. Mas no que tange à condução do processo, ao direito processual, ele não só pode como deve agir de ofício para garantir o resultado útil da prestação jurisdicional. Muito embora o processo somente possa ser instaurado por iniciativa da parte, depois de instaurado o seu desenvolvimento se dá por impulso oficial. Segundo dispõe o art. 262 do CPC, o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. A função jurisdicional, inspirada que é em objetivos de ordem pública, deve ser preservada, de modo que é dever do juiz zelar pela correta prestação dessa função do Estado. Por essa razão, dispõe o art. 125 do CPC que incumbe ao juiz, na direção do processo, assegurar a igualdade de tratamento das partes, velar pela rápida solução do litígio e prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça. Da mesma forma, poderá o juiz determinar, de ofício, provas necessárias à instrução do processo, em atividade complementar à das partes, segundo disposto no art. 130 do CPC. É interesse público que o Estado-Juiz, quando chamado a prestar a função jurisdicional, o faça com efetividade e correção, dando às partes o que lhes cabe segundo o direito. O processo, como instrumento necessário da jurisdição, deve cumprir com eficácia sua função. Nesse diapasão, também é imposição do interesse público que o juiz determine o que for necessário para preservar a função jurisdicional, evitando que o provimento jurisdicional se torne providência inútil em razão do perecimento do direito material da parte pela demora no julgamento definitivo da lide. Portanto, sempre que houver o risco de que o direito, provavelmente pertencente à parte, venha a perecer, causando-lhe prejuízo irreparável ou de difícil reparação, deverá o juiz determinar medidas acautelatórias ou preventivas no intuito de preservar, em última análise, o próprio prestígio da função jurisdicional, evitando, assim, que o futuro provimento jurisdicional seja inútil ou irrelevante. Tais medidas cautelares deverão ser determinadas, mesmo sem que haja pedido das partes. Considerando que é de interesse público o célere desenvolvimento do processo e a eficaz atuação jurisdicional, não poderia mesmo ficar a critério das partes solicitar ou não a intervenção do juiz e o exercício de seus poderes oficiais conferidos por lei. Portanto, a única condição para o deferimento da medida cautelar de ofício é a presença do fumus boni iures e do periculum in mora, sendo irrelevante, assim, que exista ou não tempo para oitiva da parte ou conhecimento pela parte da situação de risco.

E como deve ser a atuação do Ministério Público para melhor prestação jurisdicional neste tema?

Eu admiro muito o Ministério Público. Tenho muitos amigos Promotores de Justiça e, inclusive, trabalhei durante quatro anos no MP de São Paulo. Trata-se de uma instituição muito séria e que exerce uma função importantíssima para a sociedade. O membro do Ministério Público deve estar sempre atento ao cumprimento da lei por parte dos agentes públicos na defesa dos interesses públicos, sociais, difusos, coletivos e individuais indisponíveis. É a fiscalização do MP que faz com que o Poder Público, em muitos casos, implemente determinadas políticas que, sem essa pressão, jamais seriam postas em prática por desinteresse do agente público. Para que o juiz possa agir, é necessária a instauração de um processo. Nesse sentido, o MP exerce função de destaque. No caso das falências, o MP deve atuar como um parceiro do juiz na condução do processo, fiscalizando a conduta do falido e dos demais interessados no processo, com a finalidade de garantir a regular aplicação da lei, em defesa da coletividade de credores. Isso sem esquecer a repressão criminal, já que o MP é o titular da ação penal.

Como o polêmico tema da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo tratado desde a nova lei? O senhor acha que está a contento a aplicação?

É comum que no processo falimentar, sobremaneira em período que antecede a decretação da quebra da empresa, os sócios esvaziem o patrimônio da pessoa jurídica transferindo-o fraudulentamente para seu patrimônio pessoal ou para terceiras pessoas utilizadas como escudos de proteção desses bens. A necessidade de se rastrear e buscar esse patrimônio desviado da falida é imperiosa, considerando não só a imposição da efetividade do processo como instrumento da jurisdição, mas também a proteção dos interesses em juízo que, no caso de processo falimentar, tem feição coletiva, transindividual, potencializando sua importância social. O sistema jurídico brasileiro é dotado de instrumentos destinados ao reconhecimento da ineficácia ou da invalidade desses atos fraudulentos de transferência patrimonial da empresa para a pessoa física do sócio ou para terceiros. Muito embora a regra da responsabilidade patrimonial no sistema jurídico brasileiro seja a de que somente os bens do devedor possam ser constritos na execução movida contra ele, admite-se, de forma excepcional, que numa ação movida contra a pessoa jurídica, os bens dos sócios ou de terceiros possam ser validamente atingidos para o cumprimento da obrigação. As leis civis e comerciais regulam os casos em que os bens pessoais dos sócios respondem, de forma solidária ou subsidiária, pelas dívidas da empresa (pessoa jurídica). A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ocorrerá em casos de responsabilização do sócio por dívidas fiscais da empresa (CTN, art. 134, VII e art. 135, inc. III), em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial (CCB, art. 50) ou, tratando-se de relação de consumo, sempre que a separação patrimonial entre pessoa jurídica e pessoa física do sócio representar empecilho à realização dos direitos do consumidor (CDC, art. 28). Nesses casos, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. O problema se coloca, todavia, na forma de utilização desses instrumentos jurídicos, notadamente no processo falimentar. Diante da ausência de previsão legislativa suficiente, parcela importante da jurisprudência do TJSP e a jurisprudência uníssona na Câmara Reservada de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo entendem que o juiz pode determinar a arrecadação de bens particulares dos sócios da empresa falida nos casos em que se reconheça a ineficácia objetiva (mediante a instauração de incidente próprio) ou, quando não for esse o caso, somente através do ajuizamento de ação própria (ação de responsabilidade do sócio ou ação revocatória) ajuizada pelo interessado (credor, Ministério Público ou administrador judicial). Tratando-se de patrimônio da falida desviado depois da decretação da quebra admite-se sua arrecadação em poder de terceiros ou do sócio, mas sempre mediante a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica no qual se deve dar ciência prévia ao terceiro ou ao sócio. Entretanto, condicionar o magistrado à iniciativa da parte interessada pode ensejar a frustração do processo falimentar pelo desaparecimento de bens passíveis de arrecadação e que foram desviados fraudulentamente. E mais. A imposição do contraditório prévio em incidente instaurado especialmente para apuração da existência da transferência fraudulenta de patrimônio da pessoa jurídica para os sócios, sem a existência de qualquer medida protetiva antecedente de bloqueio de bens, também poderá levar à ineficácia da atuação judicial. Portanto, deve-se reconhecer que o magistrado pode (e deve) determinar o bloqueio de bens dos sócios da falida, sempre que tiver elementos suficientes para suspeitar do desvio fraudulento de bens da falida para os sócios, mesmo sem provocação das partes. Deve-se, ainda, reconhecer que a oitiva do sócio da falida (ou do terceiro) acerca da existência da suposta fraude patrimonial somente poderá ocorrer depois da constrição de patrimônio suficiente para garantir o resultado prático do processo. O contraditório, seja na ação revocatória, seja no incidente de desconsideração da personalidade jurídica da empresa, deve ser necessariamente diferido.

 

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DANIEL CARNIO COSTA

Daniel Carnio Costa

Juiz de Direito, titular da 1ª Vara de Falência e Recuperação Judicial da Comarca de São Paulo/SP, Coordenador do Curso de Direito da Unaerp, campus Guarujá, mestre pela FADISP, Doutor pela PUC/SP e pós-doutorando pela Universidade de Paris 1 - Panthéon-Sorbonne.

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