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ENTREVISTA Arbitragem, Mediação e a Cláusula Escalonada

 

Pode definir a diferença entre arbitragem e mediação?

Embora arbitragem e mediação compartilhem o âmbito privado de resolução de conflitos, cada um desses institutos possui características e lógicas próprias. Enquanto a arbitragem é meio que proporciona às partes uma decisão imposta por um terceiro imparcial (o árbitro), a mediação é um meio que propicia a composição das partes, que constroem, com o auxílio de um terceiro (o mediador), uma solução que melhor atenda aos seus interesses e necessidades. Assim, as partes ao submeterem o conflito que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis à arbitragem, buscam uma decisão qualificada proferida por alguém de sua confiança, ao passo que na mediação as partes encontram um espaço propício para a construção conjunta de uma possível solução para suas controvérsias. A primeira possui a lógica adjudicatória, enquanto que a segunda, a lógica da autocomposição, mas ambas estão lastreadas pelo pilar da autonomia da vontade das partes.

 

Qual o papel dos neutros: mediador e árbitro?         
O papel desempenhado pelo mediador e pelo árbitro é bem distinto. Por meio de técnicas específicas e um procedimento flexível, mas estruturado, o mediador atua como um facilitador do diálogo entre as partes.  Aos árbitros cabe o dever de decidir, prestar a função jurisdicional em âmbito privado. A decisão proferida pelo árbitro possui os mesmos efeitos da sentença judicial.

 

Como a senhora nos explica a simbiose entre mediação comercial e arbitragem?

Como relato em meu livro, apesar de mediação e arbitragem serem mecanismos de resolução de conflitos essencialmente diferentes, é costumeiro se apresentarem unidos institucionalmente. Por todo o mundo, essa união formal, é exteriorizada em obras publicadas, em disciplinas constantes nas grades curriculares de ensino, em temas de congressos e seminários, em serviços oferecidos por entidades administradoras dos procedimentos e assim por diante. A ligação existente entre a mediação e arbitragem encontra explicação na origem ancestral comum, uma vez que os dois institutos compartilham o âmbito privado de resolução de conflitos e se desenvolveram juridicamente sob a insígnia de serem opções alternativas à tutela jurisdicional estatal.

Ressalto que a aliança formada por arbitragem e mediação possui importantes aspectos positivos em prol da solução adequada para o conflito. Pensando nas partes envolvidas no conflito e no próprio conflito, mediação e arbitragem podem formar uma bela parceria e oferecer, em conjunto, respostas adequadas e eficazes para todos os envolvidos.

 

Como a senhora nos define as Cláusulas Escalonadas?

As clausulas escalonadas são meios combinados e multietapas de resolução de controvérsias. Há inúmeras possibilidades de combinações entre os meios, entretanto as mais utilizadas são as cláusulas escalonadas med-arb e arb-med, estipulações contratuais que preveem fases sucessivas que contemplam os mecanismos mediação e arbitragem para a solução de controvérsias. Por meio da cláusula med-arb, as partes elegem submeter primeiramente o conflito à mediação, seguida da arbitragem, na hipótese de não terem chegado ao acordo total acerca da controvérsia. Já na arb-med, as fases se invertem: a arbitragem é inicialmente instituída e posteriormente suspensa para que a mediação aconteça. Caso as partes cheguem ao acordo, o árbitro o homologa. Em caso contrário, a arbitragem é retomada.

 

Quais são os efeitos jurídicos das Cláusulas Escalonadas?

Para além da mudança cultural necessária para que uma cláusula de mediação conste contratualmente como meio de resolução de conflitos futuros entre as partes, essas questões relacionadas aos seus efeitos jurídicos precisam ser esclarecidas, pois a incerteza jurídica constitui forte barreira à sua eleição. A maior controvérsia gira em torno dos efeitos jurídicos das cláusulas med-arb, ou seja, estariam as partes obrigadas a dar início à mediação previamente à arbitragem? quais seriam as consequências jurídicas pelo não cumprimento da fase de mediação? Em minha tese de doutorado que deu origem à obra, tratei do tema com referências à doutrina e jurisprudência internacional e busquei defender que também no cenário nacional, as cláusulas escalonadas possuem efeitos contratuais e processuais. Nesse sentido, entendo que as partes devem cumprir o avençado levando a controvérsia à mediação, entendida essa previsão como a presença obrigatória em uma reunião informativa sobre a mediação. As partes não estão obrigadas a participar do procedimento da mediação, mas sim a honrarem o previamente pactuado, dando uma oportunidade para que a mediação se desenvolva. Por outro lado, a cláusula med-arb também possui efeitos jurídicos processuais dirigidos no caso, à esfera arbitral, impedindo, portanto o árbitro de instaurar a arbitragem, quando da existência de uma cláusula de mediação prévia à arbitragem. Mas, para além dos efeitos jurídicos das cláusulas escalonadas, são muitas as vantagens da utilização da mediação de maneira isolada ou complementar à arbitragem, como cito no livro.

 

Qual a técnica para redação da cláusula escalonada?

A primeira consideração a ser feita é a de que a redação da cláusula escalonada dever ser feita por advogados especializados na área. Sublinho essa aspecto, pois é de extrema importância que a cláusula seja bem redigida para evitar o nascimento de controvérsias sobre sua interpretação e real alcance, o que devemos evitar maneira enfática. Para além dos elementos que deve conter a convenção de arbitragem, ela deve também contemplar outras previsões, como, simplesmente à título de exemplo, a forma de indicação do mediador e a duração da mediação.

 

Qual o papel do advogado  na Mediação e Arbitragem?

O papel do advogado na mediação e na arbitragem é de suma importância, pois é ele que presta toda consultoria e assessoria jurídica às partes. Por exemplo, o advogado auxilia na escolha do meio adequado para a causa que seu cliente lhe apresenta, verifica a viabilidade jurídica do acordo, redige seus termos, enfim, para além de suas atividades rotineiras de consultoria, assessoria e direção jurídicas, espera-se do advogado contemporâneo que inclua essas ferramentas de gestão de conflitos em seu portfólio profissional. O fato é que a mediação e a arbitragem se mostram como parceiras da advocacia. Há um interesse crescente pelos advogados acerca dessa área. A Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de suas comissões de Mediação e Arbitragem tem trabalho de maneira incansável em prol de sua difusão. O advogado desfruta da confiança da parte e aqueles que já tiveram contato direto com esses meios têm se mostrado muito satisfeitos, pois perceberam que os meios privados podem oferecer a seus clientes uma resposta mais rápida, qualificada e economicamente mais interessante a suas questões.

 

Como o tema está se desenvolvendo no Brasil?

Muito bem. Há muitas iniciadas em prol do desenvolvimento ético e seguro  da mediação e da arbitragem no Brasil. Ressalto os esforços realizados pelos componentes do Conima (Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem), do Cbar (Comitê Brasileiro de Arbitragem) e do Foname (Forum Nacional de Mediação) bem como das instituições que administram procedimentos arbitrais e de mediação. Como podemos observar, são muitas as pessoas envolvidas com o tema que ao longo dos últimos anos vêm plantando as sementes da mediação e da arbitragem em nosso país.  Estando a arbitragem em fase mais consolidada no panorama jurídico nacional, a mediação  atualmente desponta  como meio seguro e eficaz de resolução de conflitos também no campo das relações empresarias. A perspectiva de crescimento me parece muito boa, mas muitas ações ainda devem ser tomadas para a ampliação de sua utilização.  Precisamos divulgar permanente o assunto, as pessoas precisam ampliar seus conhecimentos sobre esses tema.  O desenvolvimento de pesquisas científicas, inclusão dessas disciplinas na grade curricular do ensino superior, especialmente do Direito são outras atitudes necessárias. Estamos em vias de termos um marco legal da mediação que certamente impactará na utilização da mediação. Enfim, temos que nos dedicar cotidianamente ao assunto para que a arbitragem mantenha seu crescimento saudável e a mediação se desenvolva de maneira adequada e sustentável.

 

As empresas estão aceitando bem esta jurisdição privada?

Falando de jurisdição privada, estamos nos referindo à arbitragem e nesse campo é forte a aceitação das grandes empresas em sua utilização, justamente pelas inúmeras vantagens que o meio apresenta.  Há uma tendência de que a arbitragem também comece a ser mais utilizada pelas médias e pequenas empresas, tornando-se mais acessível a todos, em um movimento que o Prof Francisco Cahali denomina de “segunda geração” da arbitragem. Por outro lado, as empresas estão descobrindo a mediação,  atraídos pelas vantagens que ela apresenta como meio rápido, de baixo custo e eficiente, pois proporciona tomada de decisões sustentáveis no tempo e com potencial preservador dos vínculos comerciais.

 

Qual  está sendo  a postura da jurisprudência quando o tema chega nos tribunais?

O Poder Judiciário tem se mostrado grande parceiro da arbitragem e da mediação.  Da arbitragem, na medida em que reconhece os efeitos vinculativos da arbitragem e a competência dos árbitros para julgarem as questões que versem sobre direitos disponíveis que lhe são submetidas. Há uma interessante pesquisa que foi desenvolvida pelo Cbar e FGV que demonstra bem esse fato. O Poder Judiciário também tem se mostrado favorável, diria mais, adepto e simpático à mediação, na medida em que incentiva a utilização da mediação no âmbito judicial. A Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça é um exemplo dessa orientação. Temos atualmente quase 90 milhões de processos em andamento em nossos tribunais. Ainda que todos os esforços de gestão desse enorme contingente de causas e da litigiosidade sejam feitos, se não mudarmos nossa cultura em lidar com os conflitos, estaremos fadados ao insucesso nessa difícil tarefa de oferecer o verdadeiro acesso à Justiça. A boa notícia é que há uma mudança cultural em andamento nessa área, e nesse sentido, os meios públicos estão sendo garantidos e os meios privados valorizados.

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FERNANDA ROCHA LOURENÇO LEVY

Fernanda Rocha Lourenço Levy

Advogada e Mediadora. Mestre e Doutora em Direito pela PUC/SP. Autora da obra: Cláusulas Escalonadas, Saraiva.

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