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Constitucional Vinculação de particulares aos direitos fundamenta

19/03/2008 por André Ramos Tavares

O tema esteve no centro das discussões nas décadas de 40 e 50, do século XX, particularmente na Alemanha, em especial após o julgamento do célebre caso Lüth (caso envolvendo a livre manifestação de opinião), em 1958, no qual se adotou o posicionamento de que os direitos fundamentais não poderiam atingir diretamente as relações entre os particulares. Antes, porém, em 1954, na doutrina, Hans Nipperdey, pioneiramente, posicionara-se adotando a tese da eficácia imediata e direta.

Já pela teoria da eficácia indireta, sustentada inicialmente por Dürig, na doutrina alemã, em 1956, os direitos fundamentais só alcançariam os particulares após serem "realizados" pelo legislador. Ou seja, os direitos fundamentais, nas relações estritamente particulares, não se apresentariam como direitos subjetivos invocáveis por qualquer dos interessados, a qualquer momento. Pelo contrário. Com base na própria idéia de autonomia privada (e ampla liberdade individual), ter-se-ia de admitir, consoante esta teoria, a possibilidade de renúncia desses direitos nessas relações. Chama-se eficácia indireta porque os direitos fundamentais só produziriam efeitos nas relações entre os particulares por meio das cláusulas gerais da legislação infraconstitucional (orientando-lhes o preenchimento, especialmente na atuação judicial desses enunciados normativos).


Em certa medida, os partidários dessa corrente da eficácia indireta e mediata parecem admitir a eficácia direta e imediata nas situações de completa lacuna legislativa, a critério do juiz. Essa tese abre a discussão acerca de se a aplicação direta ou indireta, se a adoção de uma ou outra corrente, seria uma opção do legislador (ao legislar ou omitir-se estaria adotando uma ou outra possibilidade), podendo-se cogitar, inclusive, da possibilidade de a lei declarar-se, expressamente, pela eficácia direta para determinada área das relações sociais, como uma decorrência dessa doutrina. Assim, por exemplo, o Novo Código Civil, ao prescrever a irrenunciabilidade de certos direitos constitucionais reiterados no Código (imagem e vida privada, dentre outros), assinalando, ainda, que são direitos não passíveis de sofrerem limitações voluntárias (art. 11).

Também se assistiu a esse debate nos EUA, onde floresceu a State Action Doctrine, afastando a eficácia dos direitos fundamentais aos particulares e, posteriormente, a public function theory, pela qual se admite a vinculação direta nas hipóteses em que os particulares estejam desempenhando atividades tipicamente estatais. Veja-se, portanto, que a adoção da eficácia direta seria circunscrita a tais ocorrência, não ocorrendo ampla e indiscriminadamente.

No Brasil, essa problemática foi apenas recentemente enfrentada, de maneira aberta, em apurado voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no RE 201.819-8. Até então assistiu-se à aplicação direta e imediata, pelo STF, dos direitos fundamentais às relações privadas, de maneira generalizada e indiscriminada (salvo raras exceções). Aliás, pode-se perceber que o STF assume, em certos casos, como indiscutível a aplicação direta e imediata em alguns casos. O voto mencionado, contudo, refere-se a uma causa na qual está envolvida a UBC - União Brasileira dos Compositores, integrante do sistema de arrecadação do ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, entidade essa que, nas palavras de Gilmar Mendes, integra o espaço público, ainda que não estatal. Aliás, na ADI 2054, de 2003, ficou assentado que o ECAD pode operar "como prestador de serviço público por delegação legislativa". No mesmo sentido o voto do Ministro Gilmar Mendes, quando assinala que o ECAD (e, assim, as entidades que a ele se integram) "exerce uma atividade essencial na cobrança de direitos autorais, que poderia até configurar um serviço público por delegação legislativa". Como se percebe, destacou-se a atuação da entidade como se de Poder Público se tratasse para fazer incidir diretamente as limitações representadas pelos direitos fundamentais. Nessa medida, estaria vedada à entidade em questão o excluir algum indivíduo dos seus quadros associativos sem lhe conceder a oportunidade de ampla defesa e contraditório, direitos fundamentais inscritos no rol do art. 5º da Constituição do Brasil.

O voto é relevante, porque não apenas introduz a importante discussão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mas igualmente porque parece inclinar-se por não admiti-la tão amplamente e irrestritamente, já que se faz alusão especial à situação peculiar da entidade envolvida, situação esta que a obrigaria a observar imediatamente os direitos fundamentais.

Realmente, com a eficácia direta e imediata corre-se o grave risco, especialmente no Brasil, de constitucionalizar todo o Direito e todas as relações particulares, relegando o Direito privado a segundo plano no tratamento dessas matérias. Como produto dessa tese ter-se-ia, ademais, a transformação do STF em verdadeira Corte de Revisão, porque todas as relações sociais passariam imediatamente a serem relações de índole constitucional, o que não é desejável.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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