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Direito Tributário Tristão e Isolda (parte 2)

02/12/2005 por Alexandre Mazza
"Quanto ao instrumento normativo exigido pelo Texto Maior para a criação dos empréstimos compulsórios, o art. 148 representou avanço em relação aos sistemas constitucionais pretéritos"
Acerca da competência legislativa para instituição dos empréstimos compulsórios, a redação do art. 148 da Constituição de 1988 não poderia ser mais direta ao fixar a referida aptidão no âmbito federal: "A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios...". Nota-se que no plano normativo-constitucional inexiste espaço para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios editarem leis versando sobre tal espécie tributária, circunstância que não tem impedido a ocorrência de tentativas de usurpação indireta dessa competência. Na jurisprudência do STF, receberam o nome de "empréstimos compulsórios disfarçados" as exações que propiciam ingresso temporário de dinheiro nos cofres públicos. Foi o caso do RE 70.204, a respeito da Lei nº 3.985/67, do Estado de Santa Catarina, cujo art. 25, declarado inconstitucional pela Suprema Corte, limitava o aproveitamento dos créditos do ICMS ao montante de 80% sobre o valor do imposto na saída da mercadoria durante determinado período, mecanismo que, em termos práticos, constituía um tipo de empréstimo compulsório embutido no tributo estadual.
Semelhante raciocínio fundamentou a decisão exarada liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 2.022/00, a respeito do artigo 3º da Lei capixaba nº 5.827/99, que autorizava o Executivo estadual a reter 20% dos vencimentos dos servidores públicos daquele Estado para posterior devolução. Tratava-se, uma vez mais, conforme consta do teor da decisão do relator, Ministro Ilmar Galvão, de um empréstimo compulsório disfarçado - uma forma oblíqua de o Estado-membro exercer ilegitimamente competência exclusiva da União.
Quanto ao instrumento normativo exigido pelo Texto Maior para a criação dos empréstimos compulsórios, o art. 148 representou avanço em relação aos sistemas constitucionais pretéritos na medida em que incluiu o tema no rol de assuntos reservados à legislação complementar, o que significa, entre outras coisas, uma maior dificuldade para aprovação da lei no Congresso Nacional (maioria absoluta dos membros, conforme art. 69 da CF). Obviamente, apesar de o art. 148 da CF referir apenas à "instituição", deve-se entender que a alteração e a extinção de empréstimos compulsórios também exigem o mesmo instrumento normativo.
Além de impor a necessidade de quorum qualificado para aprovação, a norma do art. 148 terminou também por subtrair o assunto do campo de ação das medidas provisórias, já que o art. 62, § 1º, III, com redação dada pela Emenda 32/01, proíbe a edição de MPs sobre temas sob reserva de lei complementar. Lamente-se apenas que, conforme já dito, o art. 154, II, da Constituição Federal, autoriza a cobrança, por lei ordinária, de impostos extraordinários em caso guerra externa ou iminência de guerra, disposição que acabou esvaziando o significado dos empréstimos compulsórios, e, por conseqüência, a exigência de lei complementar para a hipótese descrita no inciso I do art. 148 da C.F.
Nessa esteira, convém deixar registrado que a iniciativa dos projetos de lei complementar tributária é comum ao Executivo e ao Legislativo, conforme já decidiu o STF na ADIMC 724.
Outra questão que vem provocando controvérsia é a atinente à possibilidade ou não de empréstimo compulsório incidir sobre fato gerador ou base de cálculo de outro tributo. Como já dito, os empréstimos compulsórios não constituem uma quarta espécie tributária, pois, na verdade, são instituídos com o formato de imposto, taxa ou contribuição de melhoria, normalmente mediante a fixação de adicionais temporários agregados a alíquotas de tributos já existentes. Desse modo, a bem da coerência, o raciocínio explanado induz à conclusão de que os empréstimos compulsórios podem ser cobrados a partir de fato gerador e base de cálculo já utilizados para a arrecadação de outros tributos, não existindo, segundo cremos, barreiras sistêmicas impeditivas da bitributação ou do "bis in idem" envolvendo empréstimos compulsórios e outras exações tributárias, ainda que estranhas à competência da União (conferir, no mesmo sentido, RE 121.336).
Interessante debate cerca o problema do princípio da vedação à tributação confiscatória em sede de empréstimos compulsórios. É que o art. 150, IV, da Constituição Federal, afirma ser "vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco". O aludido dispositivo constitucional proíbe que, a pretexto de tributar, o Estado subtraia a propriedade do contribuinte ou inviabilize o exercício de atividade econômica.
Em que pese o contorno impreciso do princípio no Texto Maior, constitui um dos poucos mecanismos jurídicos que permitem pôr em causa aumentos excessivos de alíquotas, como ocorreu recentemente com a Cofins.
Infelizmente, o constituinte de 88 perdeu oportunidade de estabelecer, como há em outros países, um limite percentual máximo para a carga tributária em comparação com o produto interno bruto (PIB), ou então de, como determinava o art. 185 da Constituição Brasileira de 1934, prescrever que "nenhum imposto poderá ser elevado além de vinte por cento do seu valor ao tempo do aumento". Além disso, é preciso dizer que alguns doutrinadores têm contribuído para diminuir ainda mais o alcance prático da vedação insculpida no art. 150, IV, da CF, ao entender que não se pode analisar o caráter confiscatório de um tributo isoladamente sem considerar seu impacto sobre a totalidade da carga tributária nacional. Se a avaliação sobre a natureza confiscatória de um tributo em si já é revestida de dificuldades consideráveis, o que dizer então de agregar a isso a preocupação de compreender e julgar sua repercussão na economia como um todo? O certo é que o referido posicionamento transporta o problema para fora das fronteiras do Direito, o que só fortalece a inoperância do princípio em discussão.
Ora, em que pese toda a complexidade inerente ao tema, quer-nos parecer que o princípio da vedação do confisco é inteiramente aplicável aos empréstimos compulsórios, sendo legítimo considerá-lo inconstitucional, por afronta ao art. 150, IV, da Carta Maior, se exigido de modo a subtrair do contribuinte o mínimo vital para sua subsistência e a de sua família, ou, ainda, se inviabilizar o exercício de atividade econômica.


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ALEXANDRE MAZZA

Alexandre Mazza

Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor da Rede LFG. Autor de diversar obras.
http://twitter.com/professormazza

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