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Café com Lenza Transexualismo, união homoafetiva e a adoção por casal homossexual ou transexual

03/03/2009 por Pedro Lenza

Outro dia, em uma aula, discutia sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e várias outras teorias, quando um aluno levantou a mão e, estarrecido, contou-nos um caso.

Ele era de São José do Rio Preto (SP) e, chocado, narrou que uma cabeleireira transexual, de 30 danos, e seu companheiro perderam a guarda de uma criança por ter sido considerado o fato "anormal", inclusive, com o aval da Justiça.

A criança, com 11 meses, há 8 com a cabeleireira e o seu companheiro, foi encaminhada para um abrigo, perdendo o casal a guarda definitiva.

Imediatamente, um outro aluno disse ser totalmente favorável àquela decisão do TJ/SP, sendo, inclusive contra qualquer tipo de união que não fosse entre um homem e uma mulher chegando a trazer, dentre outros, argumentos religiosos (tema este que poderá ficar para uma outra oportunidade).

Confesso que a polêmica em sala foi muito grande...O tema ainda será resolvido em definitivo pelo STF e a sociedade precisa de muito diálogo.

Em um primeiro lugar, vamos falar sobre transexualismo para, ao final, apresentar uma nova perspectiva sobre o conceito de família à luz da Constituição.

A Res. n. 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina estabeleceu regras e procedimentos para a cirurgia de transgenitalismo, revogando a anterior, que disciplinava o assunto, Res. CFM n. 1.482/97.

Nos termos de seus considerandos, destacamos que o paciente transexual ". é portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou auto-extermínio".

Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), o transexualismo é reconhecido como uma patologia (CID-10 F64.0), podendo ser conceituado como a vontade de viver e ser aceito como membro do sexo oposto, acompanhado, geralmente, do desejo de fazer com que o corpo seja o mais próximo daquele que se sonha, seja por cirurgia ou tratamento hormonal. Fixa-se, ainda, o prazo de dois anos de continuidade do desejo de mudança de sexo e que não haja sintoma de qualquer outro transtorno mental. Isso quer dizer que a pessoa nasce com características físicas de um sexo, mas pensa e se comporta como uma pessoa do sexo oposto, não se confundindo o transexualismo com a homossexualidade. A alma, a essência, é de um sexo, mas o corpo físico e indesejado é do outro sexo.

Segundo o art. 3.º da Res. CFM n. 1.652/2002, a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos seguintes critérios:

·         desconforto com o sexo anatômico natural;

·         desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;

·         permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;

·         ausência de outros transtornos mentais.

Pode ser tanto a transformação do fenótipo masculino em feminino (neocolpovulvoplastias), com bons resultados cirúrgicos, do ponto de vista estético ou funcional, como do fenótipo feminino em masculino (neofaloplastias), uma vez que, neste último caso, ainda há dificuldades técnicas para a obtenção de bom resultado, seja no aspecto estético, seja no funcional.

Nessa linha, várias decisões de tribunais estaduais e também do STJ (SE 2.149, Min. Barros Monteiro, DJ, 11.12.2006) vêm reconhecendo, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III); proibição de discriminação por motivo de sexo (art. 3.º, IV); intimidade, vida privada e honra (art. 5.º, X); direito à saúde (arts. 196 e segs., destacando-se o art. 199, § 4.º) etc.; o apoio do Estado para a mudança de sexo, inclusive pelo SUS, e, ainda, a autorização para mudança de nome e sexo no registro civil (adequando-se, assim, o documento formal à aparência do registrando e evitando, por conseqüência, constrangimento).

O tema é muito novo e precisa, ainda, de muita reflexão, inclusive no STF.

Também a questão dos homossexuais vem sendo muito discutida.

Não se pode ignorar que o conceito de família foi ampliado pelo texto de 1988, visto que, para efeito de proteção pelo Estado, foi reconhecida como entidade familiar também a união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Embora fique clara a preferência do constituinte pelo casamento entre homem e mulher (uma vez que estabelece que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento), destacamos a importância deste novo preceito constitucional (união estável), ampliando o conceito de entidade familiar.

Aprimorando o sistema anterior, que só reconhecia a sociedade biparental (filhos de pai e mãe, tanto que as mães solteiras eram extremamente marginalizadas), fundado em ultrapassado modelo patriarcal e hierarquizado (Código Civil de 1916), a Constituição de 1988 reconheceu a família monoparental.

Nesse sentido, nos termos do art. 226, § 4.º, entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

O Estado, então, deverá assegurar proteção especial para as mães solteiras, os pais solteiros, a comunidade de pai ou mãe separados ou divorciados e eventuais filhos, as famílias instituídas por inseminação artificial, produção independente etc.

Prioriza-se, portanto, a família socioafetiva à luz da dignidade da pessoa humana, com destaque para a função social da família, consagrando a igualdade absoluta entre os cônjuges (art. 226, § 5.º) e os filhos (art. 227, § 6.º).

Não se desconhece que parte da doutrina classifica a união entre pessoas do mesmo sexo (parceria homossexual ou união homoafetiva) como ato inexistente, estando a matéria excluída do direito de família, devendo ser analisada como contrato de sociedade (art. 981, caput, do CC) e gerando apenas efeitos de caráter obrigacional.

Contudo, com o máximo respeito, não concordamos com esse posicionamento. Deve ser feita uma interpretação mais ampla do art. 226, § 3.º (que discorre sobre a união estável entre homem e mulher), à luz do caput, que prestigia a proteção da família, e, especialmente, do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/88).

O direito tem de evoluir para disciplinar a realidade social das uniões homoafetivas e inclusive por casais transexuais, assegurando o direito de herança, previdência, propriedade, sucessão e, porque não, de acordo com a evolução da sociedade, de adoção de crianças e qualquer outro direito assegurado à união estável como entidade familiar.

Nesse sentido, desde que haja minucioso estudo psicossocial por equipe multidisciplinar e reconhecimento pelo juiz, sempre buscando o melhor para o adotando, parece-nos possível a adoção por casal homossexual (ou transexual), conforme entendeu, por exemplo, o TJ/RJ: "a afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado." (AC 14.332/98, 9ª C. Cív., rel. Des. Jorge de Miranda Magalhães, DORJ, 28.04.99).

Dessa forma, a união homoafetiva ou mesmo àquela com o transexual, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III - regra-matriz dos direitos fundamentais), do direito à intimidade (art. 5.º, X), da não-discriminação, enquanto objetivo fundamental do Estado (art. 3.º, IV), da igualdade em relação ao tratamento dado à união estável entre um homem e uma mulher (art. 5.º, caput), deve ser considerada entidade familiar e, assim, ter o tratamento e proteção especial por parte do Estado, exatamente como vem sendo conferido à união estável entre um homem e uma mulher.

A família, assim, apresenta-se como um vínculo de afeto e, dessa forma, o critério para eventual adoção passa a ser subjetivo e nunca objetivo. O tema é muito polêmico e ainda precisa ser bastante refletido, não se admitindo uma exclusiva orientação discriminatória para a sua solução.

 

Comentários

  • marcio augusto nunes de figueiredo
    12/03/2009 10:42:36

    Me parece transparente que o texto Magno, em consonƒncia com a interpreta╬Æo da realidade social vigente, ao ler "casamento entre homem e mulher", este "e", teria, na verdade, o sentido de "ou", ou seja, homem / homem e mulher / mulher, pois a luz do que mais importa, que ' o afeto e o amor, considerar a constitui╬Æo fisica de uma pessoa como limitadora de seus mais profundos anseios e realidade sensorial, ' ir contra o principio da dignidade humana e homenagear uma "moral" que j  nÆo tem vez na nossa sociedade global.

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PEDRO LENZA

Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP. Advogado e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de Direito Constitucional Esquematizado, 21.ª ed., SARAIVA.

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