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Direito Constitucional SÚMULA VINCULANTE Nº 10

04/08/2008 por André Ramos Tavares

Aprovada em sessão plenária do STF de 18 de junho de 2008, e publicada no DJ do dia 27 seguinte, a súmula vinculante n. 10 determina que "viola a cláusula de reserva de plenário (CB, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.". O mencionado art. 97 determina que: "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.".

                Da comparação dos textos resulta a sua compatibilidade. É plenamente adequada a idéia inerente à nova súmula. Ou seja, o art. 97 da Constituição, conhecido como cláusula constitucional de reserva de plenário, exige que a declaração da inconstitucionalidade ocorra, nos tribunais, por meio da maioria absoluta ou dos seus membros (do tribunal) ou da maioria absoluta dos membros do órgão especial (existente este em todos os tribunais com mais de 25 julgadores, cf. art. 93, inc. XI, da CB). Logo, nos tribunais, como declara a súmula, não pode o órgão fracionário afastar uma lei ou parte dela, sob o fundamento de inconstitucionalidade, ainda que não declarado abertamente, sem que o órgão especial tenha previamente analisado a questão.

                No Direito brasileiro, portanto, a regra é a de que o órgão especial do Tribunal analisará necessariamente (e previamente) as questões constitucionais apresentadas em processos judiciais em curso nos órgãos fracionários do respectivo Tribunal (câmaras, turmas, seções, etc.). Estes órgãos fracionários devem, quando se deparam com a possível inconstitucionalidade de uma lei pertinente ao caso concreto em julgamento, suspender o processo e remeter a questão constitucional para deliberação pelo órgão especial (procedimento regulamentado pelo CPC e pelos regimentos internos). É o que se denomina, tecnicamente, de incidente de inconstitucionalidade (o único caso de incidente de inconstitucionalidade que existe no ordenamento jurídico brasileiro). As características deste incidente são: i) atuação de ofício pelo órgão julgador; ii) remessa de um questão preliminar necessária (de ordem constitucional) para outro órgão deliberar; iii) subordinação do órgão julgador original (fracionário) à decisão adotada pelo órgão ao qual se remeteu a questão. Advirta-se, porém, que a decisão final do caso concreto é, sempre, do órgão fracionário. O que o órgão especial há de fazer, pois, é deter-se na solução do tema constitucional, e apenas dele, sem qualquer decisão a algum caso concreto em curso no tribunal. Em outras palavras, o órgão especial delibera em termos abstratos, no sentido de que apenas se ocupa com a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado, num primeiro momento, pelo órgão fracionário. É este que: i) decide se a questão constitucional é necessariamente uma preliminar para solucionar o caso concreto; ii) decide o caso concreto em si, a partir da decisão sobre constitucionalidade exarada pelo órgão especial. Não há, portanto, que se falar em exceção à cláusula constitucional do juiz natural nem à proibição de tribunais de exceção. Trata-se, apenas, de um incidente quanto à constitucionalidade de algum ato normativo. A súmula, assim compreendida, praticamente nada inova, apenas reiterando a imperatividade do art. 97 da Constituição.

                Mas a súmula parece ir além. Nela está contida uma idéia também já consolidada no STF, no sentido de que entre declaração de inconstitucionalidade e não-aplicação de norma, considerada incompatível com a Constituição, não há diferença alguma. Ou seja, também no controle de constitucionalidade difuso-concreto há declaração de inconstitucionalidade, embora circunscrita para o caso concreto. Não se trata de uma mera não-aplicação de lei inconstitucional, como alguns autores chegaram a sustentar. Tanto no controle abstrato como no controle concreto existe a declaração de inconstitucionalidade, com a diferença evidente dos efeitos gerais no primeiro modelo de controle e dos efeitos restritos no segundo. A não-aplicação de lei por inconstitucionalidade, em um caso concreto, equivale à declaração de inconstitucionalidade (para o caso concreto). A distinção, portanto, é sibilina e não deve prosperar. Em termos práticos, não se admite que o órgão fracionário argumente que apenas procederá à não-aplicação da lei, sem declarar sua inconstitucionalidade, para fins de subtrair-se à incidência do art. 97 da CB.

                Contudo, há alguns problemas no teor da súmula em apreço, que teriam merecido uma atenção maior em sua redação: i) o órgão fracionário pode afastar a incidência, no todo ou em parte, de determinada lei ou ato normativo, por motivos outros que não a inconstitucionalidade (não pertinência ao caso concreto, falta de vigência da lei, etc.), caso em que não incide o art. 97, apesar da literalidade da Súmula sugerir o oposto; ii) o CPC (art. 481, parágrafo único) permite que, uma vez já decidida a inconstitucionalidade pelo plenário do respectivo Tribunal ou do STF, o órgão fracionário não tenha de reiterar eternamente o incidente em todos demais casos concretos com questão constitucional idêntica, bastando aplicar a decisão já consolidada anteriormente (na sua literalidade, a súmula parece colidir com esse comando). Vale, aqui, uma leitura menos literal da súmula, impedindo que a mesma se transforme em um retrocesso ao nosso modelo de controle de constitucionalidade.

Registre-se, por fim, que Súmula n. 10 em nada altera o controle de constitucionalidade desempenhado pelos magistrados de primeira instância. Também não se aplica quando o órgão fracionário de tribunal entender pela constitucionalidade da lei objeto de discussão no processo e, pois, aplicá-la ao caso concreto.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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