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TRIBUTÁRIO Sigilo bancário, fiscalização tributária e reserva de jurisdição

01/09/2014 por Andrei Pitten Velloso

A oposição do sigilo bancário ao Fisco é um dos temas mais relevantes e polêmicos do Direito Tributário, por estabelecer um conflito de difícil resolução e de alta envergadura prática entre a garantia da intimidade e o princípio da igualdade tributária, valores fundamentais do sistema constitucional.

 

Compreensível, portanto, a hesitação do Supremo Tribunal Federal em resolver controvérsia tão sensível. Tramitam no Tribunal, desde janeiro de 2001, diversas ações diretas de inconstitucionalidade sobre o regramento dessa questão, sendo que em nenhuma delas foi exarada decisão, seja quanto ao pedido liminar, seja quanto ao mérito (ADIs 2.386, 2.390, 2.397, 2.859, 4.006 e 4.010). Ademais, a Corte reconheceu a repercussão geral da matéria em outubro de 2009, mas ainda não julgou o leading case (RE 601.314 RG). E quando deliberou sobre o tema, proferiu, no exíguo intervalo de três semanas, decisões diametralmente antagônicas, a primeira contrária (AC 33 MC, j, em 24.11.2010) e a segunda favorável aos contribuintes (RE 389.808, j. 15/12/2010), mas ambas destituídas de efeitos erga omnes e de eficácia vinculante.

 

Percebe-se, portanto, que a polêmica ainda deverá ser dirimida pelo Supremo Tribunal Federal – e que a sua detida análise em sede doutrinária continua a ostentar elevada importância prática.

 

Frente a esse contexto, este artigo se destina, fundamentalmente, a averiguar a legitimidade constitucional dos artigos 5º, caput e § 2º, e 6º, caput, da Lei Complementar 105/2001, que estão no cerne da regulação legislativa da matéria e consagram, respectivamente, o dever de as instituições financeiras informarem ao Fisco a movimentação global dos seus clientes (art. 5º, caput e § 2º) e o poder de as autoridades tributárias requisitarem informações específicas e documentos relativos a aplicações e depósitos dos contribuintes (art. 6º, caput).

 

O polêmico dever de informação da movimentação financeira global dos contribuintes foi estabelecido de forma implícita pelo artigo 5º da LC 105/2001, que delegou à Administração Federal o encargo de especificá-lo. A regulamentação encontra-se fundamentalmente no Decreto 4.489/2002, que concretizou o significado da expressão “montante global mensalmente movimentado” (art. 3º), autorizou as instituições financeiras a desconsiderarem as movimentações globais de pequeno valor, entendidas como aquelas de até R$ 5.000,00 e R$ 10.000,00 por mês, para pessoas físicas e jurídicas respectivamente (art. 4º) e delegou à Receita Federal o poder de alterar estes valores mínimos (art. 5º, I). O repasse de tal informação é veiculado pela “Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira” (Dimof), objeto da IN RFB nº 811/2008.

 

Além de estabelecer esse dever de informar a movimentação financeira global, a Lei Complementar 105/2001 dispôs que as autoridades e os agentes fiscais de todas as esferas federativas poderão examinar registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósito e aplicações financeiras, sempre que haja “processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente” (art. 6º, caput). No âmbito federal, a atribuição prevista pelo artigo 6º, caput, da LC 105/2001 foi regulamentada pelo Decreto 3.724/2001, o qual, na redação atual, estabelece que somente as autoridades competentes para expedir o “Mandado de Procedimento Fiscal” (MPF) poderão requisitar informações financeiras, mediante documento denominado “Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira” (RMF), devidamente antecedido de “intimação ao sujeito passivo para apresentação de informações sobre movimentação financeira, necessárias à execução do MPF” (art. 4º, §§ 1º e  2º).

 

Exposta a regulamentação básica do dever de as instituições financeiras repassarem ao Fisco informações e documentos de seus clientes, resta examinar a sua legitimidade, notadamente frente à “reserva de jurisdição”, compreendida como a garantia constitucional de que determinadas investidas estatais na esfera jurídica dos cidadãos se sujeitem a um prévio controle de legitimidade pelo Poder Judiciário (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed. pp. 668 e ss).

 

Para tanto, mister primeiramente definir o âmbito objetivo da reserva de jurisdição no que diz com o repasse de informações e documentos bancários ao Fisco.

 

A meu juízo, dito âmbito objetivo alcança as requisições fiscais de informações específicas e documentos relativos às operações financeiras dos contribuintes, mas não se estende à simples informação, à Receita Federal, da sua movimentação financeira global. Isso porque a reserva de jurisdição, a demandar o pronunciamento judicial prévio acerca da legitimidade da pretensão fazendária, é uma técnica destinada a salvaguardar a esfera privada dos cidadãos em face de intervenções estatais especialmente severas e potencialmente lesivas, tal qual sucede com as requisições de informações específicas e de documentos bancários dos contribuintes, mediante as quais o Fisco obtém acesso até mesmo à ficha cadastral dos correntistas e ao detalhamento dos seus débitos e créditos (art. 5º, I, do Decreto 3.724/2001), que expressam em detalhes a sua vida privada e financeira. Trata-se de expressiva intervenção na esfera privada dos contribuintes, que tem de ser precedida de um exame específico de legitimidade jurídica, a ser efetuado em cada caso concreto por um órgão imparcial, nomeadamente pelo Poder Judiciário. Por outro lado, intervenções pouco significativas na esfera privada, como a mera informação do montante global mensalmente movimentado, não requerem autorização judicial prévia, notadamente por se tratar de informação genérica destinada apenas a fornecer um critério de tratamento automático de declarações (“malha fiscal”), que não será objeto de atenção humana, salvo quando houver divergência entre a declaração prestada pelo contribuinte e a sua movimentação financeira global.

 

Destarte, a requisição direta de informações específicas e de documentos, autorizada pelos artigos 5º, § 4º, e 6º, caput, da LC 105/2001 é inconstitucional, por ofender a reserva de jurisdição. Tais dispositivos somente podem subsistir se receberem interpretação conforme à Constituição, no sentido de que a requisição fazendária deve vir acompanhada de autorização específica, ou seja, de decisão judicial que determine a quebra do sigilo bancário do sujeito passivo.

 

De outra parte, o repasse imediato de informações acerca da movimentação global dos contribuintes, autorizado pelo artigo 5º, caput e § 2º, da referida lei complementar, não se afigura ofensivo à Lei Maior, haja vista que não há reserva de jurisdição sobre o tema e a medida estabelecida pelo legislador complementar atende perfeitamente às exigências de adequação, necessidade e proporcionalidade, imprescindíveis para se proclamar a legitimidade de restrições a direitos fundamentais.

 

Consectariamente, a transmissão da “Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira” (Dimof), regulamentada pela IN RFB nº 811/2008, prescinde da quebra judicial do sigilo bancário, diversamente da “Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira” (RMF), regulamentada pelo Decreto 3.724/2001, que tem de vir acompanhada de autorização judicial específica, devidamente fundamentada (art. 93, IX, da Constituição da Republica), a evidenciar a necessidade, a proporcionalidade e a razoabilidade da quebra do sigilo bancário no caso concreto.

 

Essa solução concilia, numa perspectiva dinâmica, o conflito entre a garantia constitucional do sigilo bancário e o poder-dever de fiscalização tributária, na medida em que afasta a reserva de jurisdição apenas para a obtenção da informação acerca da movimentação financeira global dos contribuintes (medida preliminar, que representa intervenção pouco expressiva na intimidade dos contribuintes e se revela imprescindível para o regular exercício da atividade fiscalizatória) e exige a sua observância para que o Fisco logre acesso a toda e qualquer informação específica acerca da vida financeira dos contribuintes (providência a ser tomada no curso do processo ou procedimento fiscal, consubstanciando severa intervenção no direito fundamental à privacidade).

 

Sob uma perspectiva procedimental, dita solução requer que, uma vez apurada divergência significativa entre as declarações dos contribuintes e a sua movimentação global, a Administração Tributária inicie o procedimento de fiscalização, com a intimação do contribuinte para esclarecer a divergência e, diante da sua omissão ou da subsistência de incongruências, solicite ao Poder Judiciário a quebra do sigilo bancário, fundamentando adequadamente o seu pedido e apresentando os subsídios imprescindíveis para o deferimento da providência solicitada.

 

Somente assim, de posse de informações mínimas para iniciar procedimentos fiscalizatórios e submetido à reserva de jurisdição quanto a efetivas intromissões na esfera privada dos contribuintes, é que o Fisco estará a atuar em conformidade com os postulados estruturantes do Estado Democrático de Direito instituído pela Carta de 1988, combatendo o nocivo fenômeno da sonegação tributária de modo efetivo e diligente, sem malferir direitos fundamentais dos contribuintes.

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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