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TRIBUTÁRIO Reviravoltas jurisprudenciais e segurança jurídica: o caso do IPI na importação realizada por pessoa física

02/03/2016 por Andrei Pitten Velloso

 

A relevância da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na concretização dos preceitos da Constituição da República é tal que se costuma afirmar: “a Constituição é o que o Supremo diz que ela é”, numa adaptação da clássica assertiva do Chief Justice Charles Evans Hughes (“The Constitution means what the Supreme Court says it means”). Isso porque, dentre todas as alternativas interpretativas franqueadas pelo texto constitucional, a que vige, na prática, é aquela acolhida pelo STF, cuja tarefa precípua é justamente “a guarda da Constituição” (art. 102, caput, da CRFB/88). E, devemos convir, a orientação perfilhada pelo Supremo se impõe mesmo que não seja de todo harmônica com o sistema constitucional; sem eufemismos, tal orientação prevalece mesmo que se considere carecer em absoluto de respaldo constitucional ou, até mesmo, violar frontalmente a Lei Maior.

 

Dessa vultosa relevância prática, decorre a função orientadora exercida pela jurisprudência do STF, que norteia a conduta dos agentes públicos, das empresas e dos contribuintes e gera expectativas normativas dignas de tutela, arvoradas no princípio constitucional da segurança jurídica e no subprincípio da proteção da confiança: se a Constituição é o que o Supremo diz que ela é, e os contribuintes podem e devem pautar-se pelos seus direitos e garantias constitucionais, resulta evidente não apenas que eles podem e devem pautar-se pela jurisprudência do STF, mas também que, se assim procederem, as suas expectativas normativas serão merecedoras de tutela jurídica.

 

Consectariamente, se houver uma reviravolta na jurisprudência do STF, a caracterizar verdadeira mutação constitucional, a orientação superada deveria continuar a reger os fatos ocorridos durante a sua vigência, aplicando-se o novo entendimento apenas para o futuro. Noutros termos, em regra geral, as mudanças jurisprudenciais não deveriam produzir efeitos ex tunc, senão ex nunc, o que se operacionaliza mediante a denominada “modulação de efeitos”, a ser realizada pela própria Corte ao julgar o leading case no qual abandonou a antiga exegese jurídica e consagrou o novel entendimento.

 

Não é isso, contudo, o que tem se verificado em matéria tributária. A Suprema Corte implementa radicais mutações jurisprudenciais, desfavoráveis aos contribuintes, e nega tutela à sua confiança legítima. Emblemático é o caso do IPI na importação realizada por pessoas físicas, para uso próprio.

 

O Supremo Tribunal Federal tinha jurisprudência assente no sentido de que o imposto não seria devido em tais operações, por serem destituídas de caráter mercantil e pela impossibilidade de o adquirente creditar-se do imposto pago, o que violaria o princípio da não cumulatividade. Tal entendimento fora acolhido originalmente pela 2ª Turma, em julgado de novembro de 2005 (RE 255.682 AgR, rel. Min. Carlos Velloso), e passou a ser aplicado também pela 1ª Turma, desde o julgamento, em junho de 2006, do RE 412.045 AgR (rel. Min. Ayres Britto). Pode-se afirmar, portanto, que desde meados de 2006 havia jurisprudência pacífica da Suprema Corte no sentido da ilegitimidade da incidência do IPI nas importações realizadas por pessoas físicas, para uso próprio. Inúmeras decisões do Pretório Excelso reiteraram esse entendimento (cfr. 1ª Turma, RE 550.170 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6/2011; 2ª Turma, RE 501.773 AgR, rel. Mn. Eros Grau, 6/2008, RE 255.090 AgR, rel. Min. Ayres Britto, 8/2010, além de diversas decisões monocráticas). E as demais Cortes, em respeito à função institucional do Supremo Tribunal Federal, passaram a aplicar essa orientação, tal qual sucedeu com o Superior Tribunal de Justiça, que, em fevereiro de 2015, reiterou o entendimento do STF, ao julgar, no regime dos recursos repetitivos, o REsp 1.396.488, correspondente ao Tema nº 695.

 

No entanto, recentemente o STF abandonou a referida orientação jurisprudencial, ao julgar, no regime da repercussão geral, o RE 723.651 (rel. Min. Marco Aurélio, 2/2016), declarando a legitimidade da incidência do IPI nas operações em apreço. Ao fazê-lo, a Corte corrigiu um equívoco crasso, pois os fundamentos em que ela se apoiara por anos eram flagrantemente inconsistentes: i) o princípio da não cumulatividade do IPI, cuja função é evitar a incidência “em cascata” do imposto, claramente dispensa o creditamento na aquisição de produtos que não foram previamente onerados; e ii) a Constituição da República não restringe, em momento algum, a incidência do IPI às importações realizadas no contexto de atividades empresariais. Corrigiu o equívoco, mas abalou a confiança dos contribuintes que se pautaram pela sua firme jurisprudência e esperavam que ela fosse respeitada, ao menos para o período em que vigorou.

 

Atento a esse fato, o Ministro Luís Roberto Barroso formulou proposta de modulação dos efeitos do julgamento, nestes termos: “Se estamos modificando essa jurisprudência, estamos a rigor criando norma nova em matéria tributária. Em respeito à segurança jurídica, em proteção ao contribuinte que estruturou sua vida em função de jurisprudência consolidada, não deve haver retroação”. Cinco ministros acompanharam a sua proposta, formando inquestionável maioria. Porém, não se proclamou o resultado, interrompendo-se a sessão para se discutir o quórum necessário à modulação. E, no dia seguinte (04/02), quando o julgamento foi retomado, externou-se o entendimento de que o quórum seria de maioria absoluta, atendido pelos seis votos favoráveis aos contribuintes, mas a modulação foi rejeitada, porque os Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski alteraram os seus votos para aderir à posição contrária à modulação. Resultado final: sete votos contrários e quatro favoráveis à modulação.

 

Frente a esse contexto, indaga-se: que Corte estaria correta, a proferir a decisão mais justa e consentânea com os postulados jurídico-constitucionais, a do dia três ou a do dia quatro de fevereiro? A Corte estaria correta ao alterar a sua jurisprudência e negá-la por completo? Ou deveria tê-la respeitado, consciente da sua função orientadora e formadora de confiança legítima?

 

Parece-nos que a solução mais justa seja aquela obtida na assentada do dia três de fevereiro (e superada no dia seguinte): o STF deveria ter conferido efeitos prospectivos à alteração da sua jurisprudência – ou ao menos tutelado os contribuintes que nela confiaram, desde o momento da sua consolidação (com a adesão da Primeira Turma à orientação previamente firmada pela Segunda Turma) até o momento em que ela foi colocada em xeque, mediante o reconhecimento, pelo Plenário Virtual, da repercussão geral do tema, sem reafirmação de jurisprudência, o que equivale à decisão de novamente julgar a questão e, portanto, a uma advertência aos contribuintes de que a jurisprudência que lhes favorece pode ser alterada.

 

Agora, resta acompanhar para ver se os contribuintes que ingressaram com ações nesse interregno, respaldados por orientação jurisprudencial pacífica da Suprema Corte, além do imposto ainda terão de pagar honorários advocatícios, sendo punidos por tentarem ver aplicada a Constituição da República tal qual concretizada pelo seu maior intérprete e guardião.

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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