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TRIBUTÁRIO Responsabilização tributária pela extinção regular da empresa (LC 147/2014)

02/04/2015 por Andrei Pitten Velloso

A Lei Complementar nº 147/2004 instituiu uma polêmica hipótese de responsabilização tributária dos sócios e dos administradores pela extinção regular de microempresas e de empresas de pequeno porte, vilipendiando princípios basilares da Constituição da República, bem como a autoridade da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

 

De fato, editada com o declarado propósito de universalizar o alcance do Simples Nacional, a citada lei complementar responsabilizou tributariamente os sócios e os administradores que geriram a empresa no período de surgimento das obrigações inadimplidas, em decorrência do pedido de baixa do registro da empresa com dívidas em aberto. In verbis: “A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores” (art. 9º, § 5º, da LC 123/2006, incluído pela LC 147/2014).

 

A despeito da dicção legal, que se reporta à solicitação de baixa, é fácil intuir não se tratar propriamente de hipótese de responsabilidade pelo requerimento da baixa do registro do empresário individual ou da pessoa jurídica (ato perfeitamente lícito), senão de efetiva responsabilização pelo inadimplemento de tributos, rechaçada pela firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada na Súmula nº 430: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”

 

A única peculiaridade é que se condiciona o direcionamento da pretensão executória do Fisco contra os sócios e administradores ao encerramento das atividades da empresa, com a dissolução regular ou irregular (de fato) da empresa.

 

Se houver a solicitação formal de baixa, a responsabilização fundar-se-á no supratranscrito art. 9º, 5º, da LC 123/2006, incluído pela LC 147/2014. E se não for requerida a baixa, a responsabilização decorrerá da extinção irregular, com fulcro na Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça, redigida nestes termos: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

 

Por consequência, a limitação da responsabilidade tributária dos sócios pelas dívidas da empresa subsistirá apenas enquanto esta permanecer efetivamente ativa: com o encerramento da atividade empresarial, os sócios passam a responder pessoalmente pelos tributos que a pessoa jurídica deixou de pagar, independentemente da ocorrência de dolo, fraude ou sonegação – salvo, cabe referir, se optarem pela via falimentar, protocolizando pedido de falência, na forma da Lei 11.101/2005 (STJ, 1ª Seção, REsp 1.371.128, j. em 10/09/2014), em cujo processo se apurará eventual prática de crime falimentar, a ensejar, desta feita corretamente, a responsabilização dos administradores que incorreram em práticas criminosas.

 

Além da Súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça, tal responsabilização solidária dos sócios e administradores desrespeita a autoridade do Supremo Tribunal Federal, que, ao enfrentar situação análoga, assentou o entendimento de que os sócios-gerentes não podem ser responsabilizados pelo mero não pagamento de tributos.

 

Refiro-me ao julgamento do RE 562.276, submetido à sistemática da repercussão geral. Nele, a Suprema Corte pronunciou a inconstitucionalidade de preceito que responsabilizara solidariamente o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social, ao estabelecer que eles “respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social” (art. 13 da Lei 8.620/1993). Esse dispositivo vigorou por quinze anos, até ser revogado pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009.

 

Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal pronunciou a inconstitucionalidade formal e material do preceito.

 

O vício formal decorreu da inobservância da regra-matriz de responsabilidade dos sócios e administradores consagrada pelo art. 135, III, do Código Tributário Nacional, que requer um ilícito qualificado e, por consequência, não resta configurada com o mero inadimplemento tributário, implicando a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/1993, por invadir esfera reservada à lei complementar.

 

A toda evidência, esse vício formal não macula a hipótese de responsabilização tributária em apreço, haja vista ter sido instituída por uma lei complementar.

 

Por outro lado, o vício material decorreu da constatação de que não é dado ao legislador responsabilizar solidariamente os sócios e administradores pelo mero inadimplemento de tributos, porquanto tal responsabilização estabelece “confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição” (texto da ementa).

 

Fácil perceber que esse vício material, identificado pelo Supremo Tribunal Federal no art. 13 da Lei 8.620/1993, também macula o art. 9º, 5º, da LC 123/2006, incluído pela LC 147/2014, na medida em que tal preceito igualmente impõe a desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando, na seara tributária, as sociedades limitadas que aderiram ao Simples Nacional.

 

Há, em especial, gritante violação do postulado da razoabilidade, porquanto a lei autoriza a prática de um ato (a solicitação de baixa da pessoa jurídica) e simultaneamente penaliza o contribuinte por praticá-lo. A incongruência é manifesta.

 

Além desses vícios, o multicitado preceito introduzido pela LC 147/2014 viola o princípio do tratamento favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte (arts. 146, III, d, e 170, IX, ambos da Constituição da República), por lhes sujeitar a uma hipótese específica de responsabilização tributária, inaplicável às empresas que não estão abrangidas pelo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

 

Essas sucintas ponderações bastam para evidenciar a absoluta invalidade jurídica do art. 9º, 5º, da LC 123/2006.

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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