Página Inicial   >   Colunas

DIREITO SOCIAL Responsabilidade subsidiária da administração pública na terceirização

03/05/2011 por Sergio Pinto Martins


Normalmente conceitua-se terceirização como a possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa.

A Resolução TST n.º 96, de 11-9-2000, deu nova redação ao inciso IV da Súmula 331 do TST, estando assim redigida: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n.º 8.666/93)".

A palavra subsidiária vem do latim subsidiarius, que quer dizer secundário.

A lei não prevê expressamente a responsabilidade subsidiária, que decorre da orientação do inciso IV da Súmula 331 do TST.

Responsabilidade subsidiária é uma espécie de benefício de ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviços), paga o devedor secundário (a empresa tomadora dos serviços).

Se a tomadora é beneficiada da prestação de serviços do autor, deve responder subsidiariamente, conforme a orientação do inciso IV da Súmula 331 do TST. Não é possível determinar o retorno do empregado ao status quo ante, porque não pode ser devolvida sua energia de trabalho. Assim, ele tem de receber de quem foi beneficiado pela prestação dos serviços.

O não-pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços. isso indica que a tomadora dos serviços tem culpa in eligendo e in vigilando, pela escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente e por não a fiscalizar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.

Reza o artigo 71 da Lei n.º 8.666/93: "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato".

A redação original do parágrafo 1.º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 dispunha que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". A referida redação dizia respeito à responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários e outros resultantes da execução do contrato, que ficariam a cargo da empresa contratada. Assim, a inadimplência do contratado por encargos trabalhistas e previdenciários não poderia ser transferida para a Administração Pública, que, portanto, não era responsável solidária ou subsidiária pelo pagamento de encargos trabalhistas e previdenciários.

A Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, deu nova redação ao parágrafo 1.º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, que está assim redigido: "a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis".

O parágrafo 1.º do artigo 71 da Lei n.º 8.666 determina que não existe responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas.

Dispõe o parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Trata o parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição de responsabilidade objetiva prevista na própria lei Maior (RE no 178.806-2, j. 8-11-94, Rel. Min. Carlos Velloso, BDA, n.º 4, abril, 1996, p. 234). Diz respeito, porém, a qualquer dano. O agente é tanto a pessoa física como a jurídica.

Aplica-se o referido parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição quando a Administração Pública é prestadora de serviço público ou por delegação a particular. Na terceirização, a Administração Pública é tomadora do serviço.

Empresas de prestação de serviços de limpeza ou de vigilância não são empresas privadas que prestam serviços públicos, mas serviços privados. Logo, o parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição não se aplica a tais empresas.

As empresas privadas que prestam serviços públicos são, por exemplo, as que recolhem o lixo ou fazem varrição na cidade, em razão de que nesses casos está sendo prestado um serviço público, embora por empresa privada.

Para a contratação irregular já existe a previsão do parágrafo 2.º do artigo 37 da Constituição, que determina que a não-observância de concurso público implica a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

O STF declarou a constitucionalidade do parágrafo 1.º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 24.11.10).

Só se pode negar vigência a um dispositivo legal declarando-se a sua inconstitucionalidade. Não foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo 1.º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93. Logo, ele é plenamente aplicável.

Age a Administração Pública de acordo com o princípio da legalidade administrativa (art. 37 da Constituição). Observa o procedimento de licitação (art. 37, XXI, da Constituição) na contratação de prestadores de serviços.

A Administração Pública direta não visa ao lucro.

Não existe culpa in eligendo da Administração Pública em razão da necessidade de ser feita licitação para a contratação do prestador de serviço.
Em outros casos, deverá ser demonstrada a culpa da Administração Pública.

O inciso IV da Súmula 331 do TST não pode ser aplicado à Administração Pública direta e indireta, pois fazem licitação para a contratação das empresas prestadoras de serviços. Precisa, portanto, ser mudada a redação do referido verbete.

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

SERGIO PINTO MARTINS

Sergio Pinto Martins

Desembargador do TRT da 2a Região. Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP. Autor da editora Saraiva

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2019 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br