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PROCESSO CIVIL Requisitos da tutela de urgência e a teoria dos "vasos comunicantes"

04/07/2011 por Flávio Luiz Yarshell


No direito processual civil brasileiro vigente, a concessão de provimentos antecipatórios ainda permanece sujeita a requisitos ao menos parcialmente diversos daqueles exigidos para as medidas cautelares. Assim, ainda que o Projeto de novo CPC proponha algo diverso (na linha de disciplina uniforme para a tutela de urgência), hoje ainda não parece ser lícito simplesmente equiparar a exigência de prova inequívoca para a tutela antecipada (CPC, art. 273), de um lado, e a fumaça do bom direito, que basta às medidas cautelares, de outro. Considerando-se que a tutela antecipada projeta efeitos substanciais para fora do processo (em hipóteses excepcionais, até de forma irreversível), a dispensa pura e simples da exigência legal de maior grau de certeza (para a antecipação) sugere inclusive violação à garantia do devido processo legal.

Portanto, no sistema vigente, não é possível simplesmente aplicar à tutela antecipada uma teoria engendrada essencialmente para os provimentos cautelares.

Para esses últimos, particularmente ao ensejo do confronto entre a aparência do bom direito e o perigo da demora, construiu-se teoria que recorreu à imagem dos "vasos comunicantes". Essa é a perspectiva doutrinária de Agustín Gordillo: quanto maior a verossimilhança do direito, menor a exigência com a gravidade e com a iminência do dano: e vice-versa: quando existe um risco de dano extremo e irreparável o requisito da plausibilidade do direito deve ser atenuado (cf. Tratado de derecho administrativo, t. 2, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, passim).

Mas, essa teoria obviamente não chega ao ponto de, em nome do perigo da demora, prescindir de elementos mínimos quanto à plausibilidade do direito material alegado. Embora a cautelar - diversamente do que se passa no caso de medidas antecipatórias - se satisfaça com a mera probabilidade, o perigo não pode ser visto isoladamente. Do contrário, o processo poderia tutelar quem estivesse exposto a risco por força de situação legitimada pelo Direito. Isso significaria que o processo cautelar seria fonte autônoma do direito material; o que transgrediria sua finalidade de mera garantia da utilidade do processo.

Conforme lição de Humberto Theodoro Junior, "uma restrição de direito, sem necessidade e sem amparo nos pressupostos legais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora) representa lesão injurídica ao patrimônio daquele que é alcançado pela descabida medida cautelar" (cf. Tutela jurisdicional de urgência, 1ª ed., Rio de Janeiro, América Jurídica, 2001, p. 85). De forma análoga, José Roberto dos Santos Bedaque lecionou que "o fumus boni iuris constitui requisito imprescindível à concessão de qualquer medida cautelar. E sua demonstração implica cognição, embora sumária, da relação material. Impossível dizer, portanto, que a tutela cautelar tem conteúdo puramente processual, desvinculada completamente do direito material. À exceção da cautelar destinada a antecipar atos de produção de prova, todas as demais modalidades exigem do juiz exame da relação de direito material, ainda que de forma superficial" (cf. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência - e tentativa de sistematização, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 227).

Juan José Monroy Palacios também examinou a relação de concorrência e de subordinação que existe entre tais requisitos e chegou à conclusão de que, primeiramente, se analisa a plausibilidade do direito alegado para, só então, chegar ao exame do perigo. Uma vez constatada a carência da fumaça do bom direito, está justificada plenamente a rejeição do pedido. Dessa forma, de nada vale demonstrar riscos e perigos se tais prejuízos não têm caráter antijurídico (cf. Las relaciones entre fumus boni iuris y periculum in mora. ¿Interdependencia o subordinación?, in Tutelas de urgência e cautelares: estudos em homenagem a Ovídio A. Baptista da Silva, coordenação de Donaldo Armelin, São Paulo, Saraiva, 2010, pp. 808/810).

Por outro lado, a afirmação de que, no âmbito da tutela de urgência, diante de confronto de valores, deve o juiz tutelar o que se afigure como mais relevante, de sorte a sacrificar o interesse considerado menos relevante - que se extrai da correta lição de Ovídio Baptista da Silva (cf. Curso de processo civil, vol. I, 4ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 144) - precisa ser vista como um grão de sal. Por exemplo, como "mais relevante" não se pode considerar, só por isso, o pleito defendido pelo Ministério Público quando figura na posição de autor.

Nesses casos, é lógica e juridicamente impossível tratá-lo como parte imparcial - conceito cuja construção a genialidade de Carnelutti equiparou à tentativa de reduzir um círculo a um quadrado. Conforme lição do Mestre italiano, a oposição das partes é inerente ao debate judicial. O duelo - que deriva de duo - é o próprio contraditório. Assim, não há como sustentar que uma parte seja imparcial; o que, em última análise, significaria equipara-la ao juiz, a ponto de se desvirtuar, no caso do Ministério Público, sua função institucional (cf. Cuestiones sobre el proceso penal, trad. Santiago Senís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídica Europa-América, 1961, p. 217).

Além disso, no confronto de valores para concessão de provimentos de urgência, é preciso considerar valores como segurança e confiança, de sorte a, sendo o caso, manter-se, até mais adequada cognição, o estado de coisas vigente e até consolidado no tempo. A respeito vem a calhar a lição de Pontes de Miranda, segundo a qual "As medidas cautelares, nos casos do art. 798, supõem superveniência dos fatos e necessidade de se manter o status quo. Se a causa provável preexistia, ou coexistiu com a constituição da pretensão, não se permite a medida (...)" (cf. Comentários ao Código de processo civil, Tomo 12, Rio de Janeiro, Forense, 1976, pp. 47/48).

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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