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PROCESSO CIVIL Reforma do direito probatório no processo civil brasileiro: o Anteprojeto do "Observatório das Reformas Processuais" da UERJ (II)

04/08/2014 por Flávio Luiz Yarshell

Depois de uma anunciada interrupção, dedico-me ao exame da proposta de procedimento probatório extrajudicial constante do trabalho elaborado pelo grupo orientado pelo Professor Leonardo Greco, referido no título.

 

Na esteira de outros ordenamentos e seguindo tendência doutrinária (já refletida no Projeto de CPC que tramita perante o Senado), o trabalho consagrou o postulado de que a produção da prova de forma antecipada não está sujeita ao requisito do perigo da demora (art. 29, parágrafo 1º). A providência está calcada simplesmente no “interesse de esclarecimento dos fatos”, como bem resumiu a regra inserta no art. 30, sem embargo do maior detalhamento que consta do art. 29, incisos I a III.

 

Na realidade, a proposta foi consideravelmente além, com presumível inspiração em modelos de common law. Ela estabeleceu um autêntico dever de informação a cargo das partes (art. 35), desvinculado do direito material e a ensejar a instauração do que se chamou de procedimento – mas que pode ser reputado autêntico processo – extrajudicial a cargo dos interessados (art. 29, parágrafo 2º), com intervenção apenas eventual do órgão judicante.

 

A proposta é arrojada, se considerarmos que, ainda hoje, a jurisprudência hesita em consentir bem menos do que isso, isto é, a antecipação da prova em juízo, de forma desvinculada do perigo. Ao fazê-lo, o trabalho do grupo coordenado pelo Professor Leonardo Greco deu ao princípio do contraditório uma nova dimensão: no instituto proposto, o que se tem é a somatória de um procedimento – sequência de atos teleologicamente encadeados – e de uma autêntica relação jurídica processual, composta por posições que envolvem poderes, sujeições, ônus, faculdades e deveres. Por outras palavras, trata-se de um procedimento em contraditório, no qual a ciência e a participação dos interessados não são apenas instrumentais, nem são exatamente destinadas a preparar um provimento jurisdicional; elas integram o cerne da atividade realizada. O que ali se busca é uma “troca de informações entre as partes”, o “prévio esclarecimento dos fatos”, e a “identificação e revelação do conteúdo das provas”. Portanto, o contraditório – que expressa uma nova e relevante forma de diálogo entre as partes – é parte nuclear desse autêntico processo extrajudicial.

 

A proposta preconiza que as partes se abram ao intercâmbio de informações e de elementos probatórios; a ponto de estabelecer que a falta injustificada da instauração desse diálogo – que “redunde na falta, no processo judicial, de definição precisa dos fatos relevantes ou de identificação e revelação do conteúdo das provas” – é qualificada como causa de extinção do processo correspondente sem resolução do mérito (art. 29, parágrafo 4º). Por outras palavras: o prévio diálogo – que se traduz em forma até então desconhecida entre nós de exercício do contraditório – é alçado à categoria de condição da ação (interesse de agir) e configura indisponível ônus das partes.

 

Pessoalmente – e externei essa opinião aos componentes do Grupo quando ali estive para debate do tema – reputo que a solução, embora tecnicamente correta, pode significar um empecilho a sua incorporação pelo Direito positivo. É que o rigor da proposta pode ensejar resistências, inclusive sob o argumento de inconstitucionalidade do dispositivo, por limitar indevidamente o exercício do direito de ação. Para uma realidade que reluta em aceitar a autonomia da prova judicial, o que dizer de proposta de prova extrajudicial com tais dimensões?...

 

Mas, há mais: na proposta de regulamentação ora comentada, a instauração do assim chamado procedimento extrajudicial probatório não é apenas um ônus. O “requerido” deve ser advertido de que a falta de resposta ou de colaboração poderá ser interpretada em seu desfavor em futura demanda judicial, sujeitando-o a multa. Isso faz dessa posição jurídica mais do que um simples ônus, mas um autêntico dever, cuja falta de observância enseja a aplicação do que tecnicamente se entende por sanção. Daí ser correto identificar na proposta o estabelecimento de um autêntico dever de informação, o que, conforme já apontado, está expressamente dito no texto (art. 35).

 

A preocupação da proposta com um diálogo amplo e franco entre partes vem expressa, por exemplo, na regra do art. 38: em processo judicial subsequente, as partes não ficam vinculadas às declarações feitas no dito procedimento extrajudicial. Contudo, embora o raciocínio ali subjacente seja compreensível e até louvável, tal proposta soa como nota dissonante no concerto geral do Projeto. Preservada convicção em contrário, se a ideia é a de estabelecer um autêntico dever de informação – cuja falta de observância pode gerar severas consequências – não faz sentido negar vinculação das partes pelo que esclareceram, informaram e até provaram. A regra constante do Projeto desprestigia o precedente exercício do contraditório e dá azo para que o tão desejável diálogo prévio entre as partes acabe esvaziado. Não há, em suma, coerência em sancionar a falta de resposta ou de colaboração (art. 33, VI) e, ao mesmo tempo, admitir que as partes possam apresentar informações e esclarecimentos aos quais não fiquem, depois, vinculadas.

 

Embora a produção da prova no âmbito extrajudicial seja importante ferramenta para favorecer a autocomposição (tal como consta do art. 29, II), não se pode confundir uma coisa com a outra; nem reduzir o exercício do contraditório que ali se contem a meras tratativas para solução consensual da controvérsia (o que, aí sim, até justificaria a falta de vinculação ou mesmo a impossibilidade eventual de uso das informações trocadas).

 

De qualquer modo, vale difundir e refletir sobre a séria e consistente proposta constante do já aludido trabalho.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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