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PROCESSO CIVIL Que futuro está reservado para as convenções das partes em matéria processual?

02/12/2016 por Flávio Luiz Yarshell

Em menos de um ano de vigência do novo Código de Processo Civil, por diferentes razões, é difícil fazer uma avaliação sensata e objetiva e das repercussões concretas geradas pelo referido diploma. Se forem considerados o contexto de um Judiciário complexo – que congrega órgãos com estruturas e competências consideravelmente heterogêneas – e a extensão da nova lei, o tempo decorrido é ainda escasso. Pelas mesmas razões, não há notícia de números atualizados, capazes de sequer sugerir tendências de alterações relevantes.

 

Isso, naturalmente, não quer dizer que a realidade não esteja passando por alterações; mas, ainda é cedo para as detectar com segurança.

 

Quando muito, é possível constatar o que já se antevia: o novo Código, só por si, não é suficiente para reduzir expressivamente a duração dos processos, porque isso depende também de estrutura material e pessoal, adequadamente gerida. Além disso, passando ao largo dos graves problemas decorrentes da presença maciça da Fazenda Pública em juízo (como autora ou ré), a nova lei é incapaz de desatar um dos nós mais relevantes do Judiciário brasileiro. Também se sabe que é preciso avançar muito em matéria de solução não adjudicada de controvérsias: a simples vontade do Legislador não é suficiente para transformar a conciliação, a mediação e outras técnicas em realidade palpável porque, para que isso ocorra, novamente é preciso suporte adequado. E há muito que evoluir para se chegar a uma jurisprudência uniforme, estável e isonômica porque o modelo de “precedentes” que foi idealizado ainda encontra obstáculos relevantes, inclusive dentro do próprio Poder Judiciário.

 

Portanto, nesse contexto seria prematuro e até leviano fazer qualquer tentativa de previsão. Se exercícios de futurologia normalmente já devem ser evitados, neste caso, é mais ainda recomendado que o sejam, até para que, como ocorre em matéria econômica, não se faça profecia capaz de autorealização: sob ótica pessimista, de tanto dizermos que não haverá melhora significativa, é bem capaz que vença o ceticismo e que nenhum progresso relevante ocorra...

 

Contudo, pelo grande interesse que o tema tem despertado, parece haver algum mérito em se tentar antever o que se pode esperar da nova regra do art. 190 que, como sabido, deu grande amplitude à possibilidade de convenção das partes em matéria processual.

 

Acadêmicos buscam analisar a natureza jurídica do instituto, suas vantagens e desvantagens. Advogados buscam encontrar forma de a alteração legislativa ser explorada, antes ou depois de deflagrado o litígio. Juízes e membros do Ministério Público parecem ser céticos quanto à aptidão de a norma abstrata produzir efeitos concretos relevantes; ao mesmo tempo em que temem pelas consequências nocivas que tais convenções poderiam ter sobre o gerenciamento dos processos. Profissionais da arbitragem oscilam entre a indiferença e a dúvida sobre até que ponto a aplicação exitosa da novidade poderia eventualmente afetar os rumos das soluções arbitrais entre nós.

 

Para além das grandes expectativas e das dúvidas inevitáveis, é preciso ser realista.

 

É preciso considerar que, na formação dos contratos, as partes dedicam a maior parte de seu tempo e de sua energia para a negociação de cláusulas materiais. Isso tende a deixar disposições processuais – tanto mais hipotéticas e pensadas para algo que os contratantes não conseguem ou não querem vislumbrar naquele momento – para último plano. No esforço para criação de normas processuais convencionais, dentre outros, é preciso considerar elementos econômicos do Direito e dos contratos, para que as convenções não aumentem custos de transação e para que funcionem como verdadeiros incentivos às partes. Com o passar do tempo, é até possível que os agentes do mercado percebam que normas processuais convencionais podem justamente evitar ou minimizar custos futuros, quando menos potenciais; o que poderia estimular a regulação de situações como forma de evitar maiores desgastes no futuro. Mas, até que isso ocorra, será preciso uma boa dose de empenho.

 

Também é preciso ter em conta que o processo jurisdicional – estatal ou arbitral – permanece como instrumento de objetivos que também são públicos: a atuação do direito objetivo, a pacificação social e a afirmação do poder estatal. Assim, não se pode simplesmente colocar juiz estatal e árbitro em idêntico patamar. Uma arbitragem é instituída para um caso específico e os árbitros são – ou estão – juízes dessa particular situação; já o órgão estatal tem a seu cargo uma plêiade de processos, de tal sorte que a criação de regras convencionais particulares deve levar em conta as características, peculiaridades e limites (jurídicos e estruturais) do órgão estatal e da atividade por ele desenvolvida.

 

Em contrapartida, essa distinção e tais limites não podem servir de pretexto para que se recuse validade ou efetividade a regras convencionais das partes sob o argumento de falta de estrutura ou de tempo. Não será demasiado lembrar que a ação é corretamente qualificada pela doutrina como um poder do autor, que impõe estado de sujeição do Estado: ele deve dar resposta aos reclamos de tutela jurisdicional. E se o poder de ação, sob concepção analítica, não se exaure com a simples propositura da demanda, então é correto entender que o desenrolar do processo também envolve poderes compatíveis com a obtenção da referida tutela.

 

Um bom exemplo disso é o emprego da oralidade, técnica larga e eficazmente empregada nos processos arbitrais, mas cada vez mais desprestigiada nos processos jurisdicionais estatais. Assim, se as partes convencionarem que haja audiência não prevista em lei, a convenção deverá ser respeitada, apenas que com a observância (presumivelmente veraz e leal) da disponibilidade de pauta do juízo. Mesmo em processos já em grau de recurso (ordinário e ao menos por uma vez), parece lícito que se convencione que haverá audiência com o relator, para que as partes possam objetivamente debater a causa de forma presencial.

 

É certo que alguma resistência haverá. Mas, desde que as sessões possam ser produtivas; desde que possam permitir que o relator instigue as partes a falar sobre o que entende ser efetivamente relevante; na consideração de que tais sessões possam eventualmente eliminar a necessidade de posterior sustentação oral; então tudo isso mostrará que atender aquilo que as partes convencionaram pode ser positivo.

 

Não se poderá chegar ao ponto, para tocar em assunto já controvertido entre doutrinadores, de se desconsiderar a coisa julgada material, para exigir do Estado um novo julgamento sobre controvérsia já resolvida. O limite aqui, conforme apontado acima, é dado pelo escopo do processo estatal: se o direito já foi aplicado e a controvérsia eliminada, nada mais se pode ou se deve exigir do Estado.

 

Finalmente, é preciso considerar que há campos mais propícios para as convenções: a forma dos atos de postulação; as comunicações processuais; o tempo dos atos (calendário, como na arbitragem); e, principalmente, temas que constituem os assim chamados “pontos de estrangulamento” entre direito material e processual, tais como legitimação, intervenção de terceiros, prova e responsabilidade patrimonial.

 

Mas, sobretudo, o futuro reservado à regra do art. 190 dependerá do equilíbrio, da ponderação e do engajamento leal e responsável de partes e do órgão jurisdicional.

 

 

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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