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PROCESSO CIVIL Proposta de alteração dos perfis dos recursos extraordinário e especial: primeiras impressões (II)

03/05/2011 por Flávio Luiz Yarshell


No artigo precedente, fizemos considerações acerca da proposta de emenda à Constituição da República segundo a qual a admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado. Retoma-se o polêmico assunto a partir do seguinte: se o que quer a sociedade é o imediato cumprimento de decisões proferidas pelos tribunais locais, então é preciso refletir sobre os caminhos que permitiriam esse resultado.

No âmbito civil, a proposta deixa evidentes os problemas que enfrentamos quanto à execução provisória.

Nos termos do art. 475-O do CPC ela deve ser feita "do mesmo modo que a definitiva", apenas que com as ressalvas seguintes: corre por conta e risco do demandante, que fica obrigado a reparar os danos impostos ao executado; fica sem efeito se modificada a decisão objeto da execução; levantamento de quantia, alienação de domínio e atos que possam gerar danos graves são admissíveis, mas dependem de caução idônea (que, de resto, pode ser dispensada em alguns casos).

Arrisca-se dizer que se esse mecanismo fosse efetivamente posto em prática, a proposta de mudança da CF sob comento perderia boa parte do seu sentido.

Com efeito, a Lei já cuidou de equiparar as execuções definitiva e provisória; a Lei permite (ao contrário do que vigorou no passado) sejam praticados atos de expropriação, de levantamento de quantia, de alienação de propriedade e outros aptos até mesmo a gerar danos graves, desde que prestada caução (ou, eventualmente, até sem ela!). Então, qual a diferença relevante entre a execução provisória tal qual disciplinada pela lei vigente, de um lado, e a execução "definitiva" que caberia diante do novo texto, se aprovado, de outro lado?

Dir-se-á que, no sistema proposto, sendo definitiva a execução (diante do trânsito em julgado), não seria exigível caução. É verdade. Mas é caso de se indagar: isso seria melhor para o sistema? Tenho que a resposta é negativa. Hoje, já há exceções suficientemente arrojadas para a dispensa da caução (§ 2º do art. 475-O). Dispensá-la totalmente quando ainda há uma concreta possibilidade de reforma ou de anulação da decisão exequenda é, em certo sentido, correr o elevado risco de tornar inócuas as decisão dos Tribunais superiores: reformada ou anulada a decisão, não haveria sequer como invocar a decisão do STF ou do STJ para embasar pleito de indenização contra o exequente, então derrotado.

 Aliás, o texto projetado não deixa de conduzir também a uma execução provisória porque, se providos os recursos extraordinário ou especial, parece impossível negar que as demais consequências previstas pelo citado art. 475-O terão lugar. Ou alguém imagina que, providos os recursos, a decisão "transitada em julgado" não ficará sem efeito e que, sendo possível, as partes serão restituídas ao estado anterior, com apuração de eventuais danos? Se não for assim, de que terão valido as decisões do STF e do STJ?

Dir-se-á também que, diversamente do que hoje vigora, não será mais possível dar aos recurso extraordinário e especial efeito suspensivo.

Mas, disposição dessa ordem, obviamente preservada convicção em contrário, é inconciliável com o núcleo da função de julgar e atenta contra a cláusula pétrea inscrita no art. 5º, inciso XXXV da CF (que sabidamente abrange as tutelas preventivas). Efeito suspensivo no contexto examinado é uma exceção dentro da exceção. Não está aí o problema da morosidade. Portanto, não se pode tirar do magistrado o poder de editar provimentos de urgência (dentre os quais se insere a concessão do efeito suspensivo), não sendo sequer aceitável a previsão de que os julgadores poderão "pedir preferência no julgamento", que nem de longe se aproxima de medida adequada ao fim pretendido.

Então, ao invés de se tentar alterar o conceito fundamental de coisa julgada (com os efeitos colaterais indesejáveis daí decorrentes), melhor seria que os tribunais - e o STJ tem aí um papel relevante - prestigiassem efetivamente a equiparação que a lei  processual civil fez entre execução provisória e definitiva. Por exemplo, causa perplexidade que se busque alterar a Constituição Federal e, no plano da aplicação da lei ordinária, exija-se o trânsito em julgado para a incidência do art. 475-J, como é da jurisprudência reiterada daquele tribunal.

Ou, ainda, outros caminhos seriam preferíveis ao modelo proposto. Por exemplo: inverta-se finalmente a lógica da regra do art. 520 do CPC, de sorte a permitir - salvo o exame de cada caso - que o recurso de apelação seja recebido apenas com efeito devolutivo; ou, altere-se a Constituição para que, a exemplo do que já vigora com o recurso extraordinário, limite-se o cabimento do recurso especial. Serão soluções dolorosas? Sem dúvida. Mas, sempre com o devido respeito, ao menos seriam mais coerentes.

Finalmente, quanto à esfera penal, a proposta de modificação há ainda que render grande discussão. Sem ser especialista da matéria, vislumbro dois problemas relevantes.

O primeiro diz com a garantia inscrita na CF de que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória" (art. 5º, inciso LVII). Dir-se-á que essa regra condiciona a plena eficácia da decisão penal ao trânsito, mas que não regula o momento em que ele se opera; o que, então, seria objeto da norma proposta e ora comentada. Embora o raciocínio seja formalmente correto, substancialmente é fato que a decisão continua a ser passível de reforma. Portanto, para efeitos penais, parece no mínimo duvidoso falar-se em trânsito em julgado condicionado a recursos previstos pela Constituição e, num dado caso, efetivamente exercitados.

O segundo problema reside no fato de que a proposta de Emenda não afasta (será que poderia?) a competência dos tribunais superiores para ações originárias, dentre as quais o habeas corpus. Aqui não se trata de apenas vedar o efeito suspensivo, porque a garantia constitucional respectiva é ainda mais explícita, fundada que está na garantia da ação.

Em suma, a proposta deve ser debatida para que, seja qual for o desfecho, a opção da sociedade seja madura e consciente. Afinal, ela é a destinatária das consequências.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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