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Direito Constitucional Privacidade e "grampos"

01/09/2008 por André Ramos Tavares

Recentes episódios nos quais atuaram o Congresso Nacional, por meio de CPI, o STF, por meio de decisões e declarações de seu Presidente e Vice-Presidente, a Polícia Federal, a ABIn, juízes e tribunais de todo país, chamaram a atenção para um tema que assim acabou por ser colocado: Por que tutelar a privacidade de traficantes, corruptos e marginais em geral? Por que resguardar a inviolabilidade de suas comunicações telefônicas, enfim, porque lhes conceder o benefício da privacidade?

Uma boa resposta para iniciar o debate é a de que esses direitos (privacidade e inviolabilidade das comunicações) são reconhecidos a todos pela Constituição, que também estabelece a presunção de inocência antes do trânsito em julgado de decisão penal condenatória. Criar exceções, ainda que supostamente pontuais, a essas determinações, significa, além de violar a Constituição, não compreender a questão conceitual que dá suporte à tese de que todos têm os referidos direitos e que não há espaço para uma flexibilização aqui sem que isso signifique uma flexibilização do próprio Estado Constitucional. O processo judicial de acusação e suas formalidades representam o custo da vinculação ao Estado Constitucional de Direito. Não há como separar, a priori, os "bons" dos "maus", sem incidir em arbitrariedade a abuso. Quantos não-criminosos terão de sofrer com a desconsideração de sua privacidade para se poder identificar criminosos por esse método espúrio de ignorar direitos fundamentais? De outra parte, ignorar (para sempre ou para no futuro) a inviolabilidade das comunicações por se tratar de alguém, por exemplo, já condenado por tráfico ilícito de entorpecentes no passado (e/ou, portanto, reconhecido socialmente como um traficante) significa minar as bases (universais) em que estão assentados os direitos fundamentais. A vinculação das autoridades em geral, incluindo os juízes e policiais, aos direitos fundamentais e à Constituição é um pressuposto do Estado Constitucional brasileiro.

Outra oposição à limitação ou eliminação da privacidade está também nos tratados internacionais adotados pelo país, versando sobre direitos humanos, que devem ser igualmente respeitados por todos. O Brasil se vincula internacionalmente a algumas pautas, incluindo a privacidade, e responderá, internacionalmente, pelo seu desrespeito.

Há, ainda, a posição do próprio Supremo Tribunal Federal, último guardião da Constituição, que exige mandado judicial (reserva de jurisdição) para os casos de quebra do sigilo telefônico com acesso às conversas assim realizadas. Isso demonstra, por um lado, que a privacidade não é um direito absoluto e, por outro, que, apesar disso, os juízes devem ser extremamente rigorosos na concessão de medidas desse naipe (toda decisão judicial há de ser fundamentada e razoável, quando manipula direitos fundamentais). Em conclusão, tem-se que não é possível a banalização das autorizações para escutas telefônicas. Contudo, dados da CPI do Grampo, como ficou conhecida, indicam que a Justiça brasileira teria autorizado mais de 400 mil grampos no ano de 2007. Confirmado esse número, é provável que o Congresso Nacional adote providências no sentido de evitar a indesejável eliminação prática, ainda que por via judicial, de um direito declarado pela Constituição, e que é tão caro à sociedade em geral. Trata-se de um valor moral positivado constitucionalmente. Se a lei da interceptação telefônica não está funcionando a contento, na visão da sociedade e de seus representantes, caberá à referida CPI oferecer os elementos necessários para seu aprimoramento.

Aqui, a constatação é a de que o direito existe, é uma garantia constitucional do cidadão e assim há de permanecer. O Estado não pode ignorar direitos fundamentais a pretexto de estar assim procedendo por se tratar de um criminoso. O Estado de Direito não suporta essa postura autoritária. E as instituições devem trabalhar com esse pressuposto. Se um nível institucional ou se um órgão falha, outros intercedem para corrigir o desvio.

Por outro lado, as recentes insinuações, por parte da mídia, de que há controle débil sobre o acesso que a polícia federal tem às conversas telefônicas constitui um problema que é, na essência, idêntico ao anterior, com algumas agravantes. É que a polícia não pode, nos termos da Constituição de 1988, atuar, na escuta telefônica, sem autorização judicial específica prévia. Evidentemente que as autoridades e agentes policiais brasileiros conhecem esse dado "técnico". Eventual abuso de algum agente ou autoridade policial há de merecer o mesmo tratamento concedido às violações de direitos e abusos de autoridade. Aqui, é preciso registrar que o mal não está em oferecer à polícia algum equipamento que permita escutas ambientais ou telefônicas independentemente da colaboração de terceiros (como companhias telefônicas ou administradores de espaços públicos). Também não se pode atribuir a responsabilidade ao avanço da tecnologia. O problema está no seu uso desautorizado constitucionalmente, no uso clandestino, na falta da "consciência constitucional" de quem assim procede (e que em última instância, paradoxalmente, haure sua legitimidade da mesma Constituícão). Fins não justificam os meios. A "caça" aos criminosos, enquanto não são assim reconhecidos em definitivo, em processo legítimo, pela Justiça brasileira, deve ser uma "caça" a possíveis criminosos. Daí que todos devam se cercar das maiores cautelas no desconsiderar direitos fundamentais. Utilizar gravações feitas sem autorização em processos judiciais, por meio tortuosos (obtenção de mandado judicial posterior, que a Imprensa denominou de grampos "requentados") é absolutamente inadmissível e representa uma dupla violação de direitos. Atende apenas ao raciocínio, estranho ao Estado Constitucional de Direito, de que os fins justificam os meios.

Certamente não se pode imaginar que o modus operandi de toda a polícia e do Judiciário tenha sido implementado em franco desacordo com a Constituição. Certamente serão desvios pontuais, e estes é que devem ser combatidos. Mas isto pressupõe, evidentemente, algum tipo de "monitoramento" ou "certificação" de uso adequado de aparelhos de alta tecnologia, bem como algum tipo de verificação posterior de como mandados judiciais têm sido concedidos para quebra de sigilos resguardados constitucionalmente.  Esse é o papel da referida CPI, e também do STF.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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