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PROCESSO PENAL Princípio da Proibição da "Reformatio In Pejus" Indireta

04/01/2010 por Luiz Flávio Gomes

Por força do princípio da proibição da "reformatio in pejus" quando a apelação (ou outro recurso) for exclusiva(o) do réu, o Tribunal não pode agravar a sua situação (CPP, art. 617).

 

Fundamentos: o Tribunal não pode proceder de ofício contra o réu; ademais, houve trânsito em julgado para a acusação. E se o Tribunal viola essa regra? Há nulidade absoluta. Aliás, nem sequer nulidade absoluta pode o Tribunal reconhecer contra o réu (Súmula 160 do STF), quando somente ele recorreu. Distinta é a solução quando se trata de recurso ex officio (aqui o Tribunal pode reconhecer nulidade contra o réu, porque o recurso ex officio devolve ao Tribunal o conhecimento - o reexame - de tudo que foi julgado).

 

Outras regras relevantes: não existe mutatio libelli (CPP, art. 384) em segunda instância. Se o fato provado é distinto do fato narrado e não houve recurso da acusação, só da defesa, no recurso da defesa não pode o Tribunal prejudicar o réu, ainda que se vislumbre outro delito (mais grave). Na emendatio libelli (CPP, art. 383) o Tribunal não pode agravar a situação do réu quando o recurso é exclusivo dele. Pode o tribunal dar nova classificação jurídica ao fato, mas não pode agravar a pena do réu (em recurso exclusivo do réu).

 

Princípio da proibição da "reformatio in pejus" indireta

 

A proibição da "reformatio in pejus" no processo penal tem aplicação tanto direta e indireta. Anulada uma sentença condenatória em recurso exclusivo do réu, pode o juiz (na segunda sentença) fixar pena maior? Não, não pode. Se pudesse o réu estaria sendo prejudicado (indiretamente) por um recurso dele.

 

Réu submetido a novo júri, pode o juiz fixar pena maior? Há polêmica. A melhor posição diz que se o Ministério Público concordou com a pena anterior (ou seja: se ele não recorreu para agravar a pena), o juiz não pode aplicar pena maior, mas desde que o resultado do julgamento seja o mesmo. Na verdade, mesmo que o resultado seja diverso, se o novo julgamento aconteceu em razão de recurso exclusivo da defesa, o réu não pode ser prejudicado. De outro lado, se o Ministério Público não concordou com a pena anterior, não há que se falar em coisa julgada para ele. No novo julgamento, destarte, é possível que a pena seja maior.

 

Júri: novo julgamento, nulidade e "reformatio in pejus indireta". O STJ enfrentou esses temas no HC 72.923-SP, no dia 24.11.09, proclamando o seguinte: "O paciente foi condenado a seis anos de reclusão pela prática de homicídio. Dessa condenação, a acusação e a defesa recorreram, mas o TJ julgou prejudicados ambos os recursos, pois verificou, de ofício, haver nulidade quanto à apresentação de quesitos e determinou a submissão do paciente a novo júri. Sucede que, no novo julgamento, ele foi condenado a 12 anos de reclusão, visto que reconhecido o homicídio qualificado, o que foi mantido pelo TJ. Daí o habeas corpus, que se fundamenta em reformatio in pejus. Nesse contexto, a Turma, ao continuar o julgamento e verificado o empate, concedeu parcialmente a ordem por prevalecer, nesses casos, a decisão mais favorável ao réu. A Min. Relatora e o Min. Nilson Naves reconheciam a impossibilidade de agravar a situação do paciente em razão do reconhecimento de nulidade não arguida por qualquer das partes, mesmo que decorrente de nulidade absoluta, que poderia, em tese, ter beneficiado o réu. Já o Min. Og Fernandes e o Min. Celso Limongi afastavam a hipótese de ser caso de reformatio in pejus, pois o recurso da acusação, apesar de julgado prejudicado, foi justamente no sentido de reconhecer o homicídio qualificado, com pena mínima de 12 anos. HC 72.923-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/11/2009".

 

Nossa posição: a Súmula 160 do STF diz o seguinte: "É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício". Considerando-se que nem a acusação nem a defesa pediam a nulidade, o tribunal violou a referida súmula. Em virtude disso veio o novo julgamento, impondo-se pena maior. É de se notar que o novo julgamento não decorreu do recurso da defesa. Logo, não há que se falar em "reformatio in pejus" indireta. De outro lado, é certo que o Ministério Público também recorreu, pretendendo precisamente o que foi conseguido no segundo julgamento (homicídio qualificado). De acordo com nosso ponto de vista, razão assiste (no caso) aos Ministros Og Fernandes e Celso Limongi, que não vislumbravam violação ao princípio da "reformatio in pejus" indireta.

 

Feita abstração ao error in procedendo do Tribunal (que não podia reconhecer a nulidade), qual era o statu quo ante? Dois recursos pendentes no Tribunal (um da defesa e outro da acusação). É para essa situação que devemos retornar e ela revela que a decisão de primeira instância (primeiro júri) não transitou em julgado para a acusação (ou seja: o caso continuava aberto e pendente). Sem o trânsito em julgado para a acusação (sobretudo em relação à pena), não há como admitir a teoria da "reformatio in pejus" indireta, que tem como pressuposto justamente o fato de a pena (inicial) já ser definitiva para a acusação.

Comentários

  • Arlindo Nobre
    06/05/2010 09:01:25

    Luiz, em minha faculdade de direito caiu em prova a seguinte questÆo: "Dizer, objetivamente, porque o juiz pode, ou nÆo pode - anulada a decisÆo condenat¢ria pelo j£ri, em recurso exclusivo da defesa - impor ao r'u, na nova decisÆo, pena maior que a da senten╬a anulada.Fundamente sua resposta." Resposta: Invoquei o artigo 617 cpp e em face do recurso exclusivo da defesa afirmei que nao pode. No entanto a questao foi considerada errada pelo prof. examinador ao qual deu como resposta correta o seguinte: Resposta considerada correta pelo professor: "Anulada a decisÆo dos jurados, o novo corpo de jurados e o juiz tem plena liberdade para decidir. O juiz ira atuar como juiz natural da causa e o juiz presidente proferira senten╬a de acordo com as provas dos autos e a decisÆo dos jurados, permitindo-se assim, pena superior, at' porque a decisÆo anterior fora cassada, nÆo mais existe. O STJ, atrav's do HC 6090/TO. Relator Ministro Cid Flaquer Scartezzinni. Publicacao DJ: 15/61998. Julgamento: 24/3/1998 - Quinta Turma, ressalta que nÆo ha que se falar em reformatio in pejus quando houver cassa╬Æo da decisÆo dos jurados." Qual a sua posi╬Æo sobre o caso hipot'tico citado na questao ? Arlindo Nobre. Palmas-To. 06.05.2010

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LUIZ FLÁVIO GOMES

Luiz Flávio Gomes

Deputado Federal eleito. Criador do Movimento Quero um Brasil Ético.
Doutor em Direito. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil e coeditor do atualidadesdodireito.com.br. Foi Investigador de Polícia, Delegado de Polícia, Promotor de Justiça. Juiz de Direito e Advogado.
www.ProfessorLuizFlavioGomes.com.br

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