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ADMINISTRATIVO Polêmica sobre a Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Serviços Públicos

02/12/2011 por Irene Patrícia Nohara

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) representa um microssistema multidisciplinar. Assim, entre as matérias que "dialogam" com a defesa do consumidor, há o Direito Administrativo, existindo no CDC diversas regras que requerem a interlocução com tal disciplina do direito público, como, por exemplo, o art. 22 do CDC, que dispõe sobre a obrigação de os órgãos públicos, por si ou por empresas concessionárias e permissionárias, oferecerem serviços adequados, eficientes e seguros e, quando essenciais, contínuos.

Serviços públicos são, de acordo com o art. 175 da Constituição, atividades de titularidade do Poder Público, sendo exercidos diretamente ou sob o regime de concessão e permissão, sempre através de licitação, na forma da Lei n° 8.987/95.

Note-se, contudo, que existe distinção entre os conceitos de consumidor e àquele de usuário de serviço público. Enquanto o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2°, do CDC), o usuário do serviço público ostenta status de cidadão, que compreende mais do que "pagar" direta ou indiretamente por um serviço. Enquanto o art. 3°, § 2°, do CDC dispõe que "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração", o serviço público não deveria ser o oferecido no mercado, porquanto ele representa campo de titularidade estatal, sendo o cidadão-usuário visto como destinatário e sobretudo como "sócio" do empreendimento público (res publica), isto é, como alguém cujas necessidades devem ser supridas e que, ainda, deve ter voz ativa na formulação das respectivas estratégias.

De acordo com o diálogo das fontes, haverá situações em que será possível harmonizar a interpretação das regras consumeristas com aquelas da Lei de Concessões, isto é, circunstâncias em que se poderá invocar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no âmbito dos serviços públicos, uma vez que o art. 6°, X, determina ser direito básico do consumidor: "a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral".

Surge, então, a seguinte indagação: em que circunstâncias se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos?

Salvo posicionamento doutrinário isolado, entende-se que não se aplica o CDC se o serviço for ofertado uti universi. Estes são serviços prestados à coletividade, em geral, sem usuário determinado ou específico, como: a iluminação pública, a segurança pública, a defesa nacional e os serviços de ensino e saúde prestados por estabelecimentos públicos. São geralmente remunerados pela espécie tributária imposto, que não leva em conta a utilização do serviço.

Formou-se, inicialmente, uma corrente jurisprudencial que entende que aos tributos (sejam eles impostos ou taxas) não seriam aplicados o Código de Defesa do Consumidor, haja vista o caráter compulsório, sendo a relação jurídica de consumo contratual, isto é, facultativa. Assim, com base neste entendimento, apenas aos serviços públicos remunerados por tarifas (caso sejam prestados por concessionárias ou permissionárias) ou por preço público (caso sejam prestados em regime de mercado pela Administração) seriam aplicados também preceitos consumeristas. Este é o entendimento esposado na seguinte jurisprudência: "A tarifa, como instrumento de remuneração do concessionário de serviço público, é exigida diretamente dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza tributária." (STJ, REsp 976.836, rel. Min. Luiz Fux, DJe 5.10.2010).

As determinações do Código de Defesa do Consumidor também deverão ser compatibilizadas com as regras de direito público. A jurisprudência faz alusão à natureza complexa do regime jurídico aplicado às concessionárias de serviços públicos, uma vez que: "na relação estabelecida entre o Poder concedente e a concessionária vige a normatização administrativa e na relação entre a concessionária e o usuário, o direito consumerista. Precedente do STJ: REsp 1.062.975/RS, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29.10.2008."

Por este motivo, há prevalência de objetivos de solidariedade próprios dos serviços públicos, que devem se orientar para a universalização, em relação à aplicação isolada do direito do consumidor, que, apesar de tutelar a parte vulnerável da relação de consumo, geralmente o faz em nome de uma relação privada, mesmo que regida por norma de ordem pública.

Considera-se, portanto, legítima a fixação de tarifas mínimas, tanto na assinatura mensal básica do serviço de telefonia (Cf. REsp 911.832, rel. Jose Delgado, DJe 1.9.2008 e súmula 356/STJ), bem como no tocante à cobrança de tarifa progressiva para a utilização de água (AgRg no REsp 873647/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 6.11.2007), na qual há faixas de consumo para que os usuários de maior poder aquisitivo subsidiem o consumo dos de menor poder aquisitivo, o que rendeu ensejo à edição da Súmula 407/STJ.

Outra corrente mais recente, defendida por Leonardo Roscoe Bessa, não entende que a natureza tributária da relação afastaria a aplicação do CDC aos serviços públicos remunerados por taxa, uma vez que o critério relevante repousaria, na visão exposta, na existência de certa correlação entre o pagamento e o serviço prestado.

Trata-se de assunto bastante controvertido, pois se costuma dizer que muito embora a remuneração pela taxa seja passível de mensuração individual, por ser divisível e específica, há natureza compulsória, sendo ela devida mesmo se for potencialmente oferecida, isto é, sem a necessidade de consumo real. Mas, por outro lado, conforme dito, também em serviços remunerados por tarifas pode haver a necessidade de se pagar por faixas de consumo, o que significa, na prática, que elas serão devidas mesmo diante da ausência de consumo fático.

Na realidade, a tese da compulsoriedade está perdendo sua força. Com o movimento da privatização em sentido amplo da década de noventa, passou-se a fomentar a existência de uma espécie de concorrência no âmbito dos serviços públicos, conforme se extrai do art. 29, XI, da Lei de Concessões, que estabelece, entre os encargos do poder concedente, o incentivo à competitividade (significando, portanto, a existência de um determinado "mercado" na área dos serviços públicos). Todavia, como nem sempre essa competição é possível, há serviços, como os de construção e manutenção de infraestrutura, como, por exemplo, portos, rodovias, redes de energia elétrica, que, por acarretarem elevados custos, são outorgados excepcionalmente em caráter exclusivo.

Contribuiu ainda mais para tal movimento a edição da Lei n° 9.648/98, que modificou o art. 9°, § 1°, da Lei de Concessões, esvaziando jurisprudência que exigia via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio, para que houvesse o seu enquadramento como tarifa (e não como taxa). Objetivava-se garantir a facultatividade na "contratação" do serviço, sendo atualmente posicionamento majoritário que se pode cobrar pedágio independentemente da necessidade de oferecimento de alternativa gratuita (REsp 417804/PR, rel. Min. Teori Zavascki).

Portanto, não se pode deixar de reconhecer que a situação é progressivamente indeterminada, uma vez que, atualmente, há os seguintes ingredientes complicadores: presença de competição (mercado) no campo dos serviços públicos, e, ainda: tarifas que são cobradas com ausência de mercado/concorrência, o que transforma tais relações jurídicas em "contratos compulsórios".

Em suma, parece que não é o direito que está transformando a realidade, para adequá-la aos institutos existentes secularmente, dentro, evidentemente, de suas finalidades funcionais; mas, no caso exposto, é a pressão dos interesses que acaba provocando a dissolução, nem sempre a partir de justificativa razoável, das fronteiras entre as categorias jurídicas, deixando os intérpretes que levam o direito a sério reféns de casuísmos pouco ou nada sistematizados do ponto de vista conceitual.

Comentários

  • Paulo
    23/08/2013 12:27:54

    Ótima coluna. Bom tema para mono.

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IRENE PATRÍCIA NOHARA

Irene Patrícia Nohara
Livre docente, Doutora e Mestre em Direito do Estado pela USP. Professora da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Autora de diversas obras pela Editora Atlas. Gestora do site: www.direitoadm.com.br

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