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TRIBUTÁRIO Poder de tributar e dever de pagar tributos: contornos jurídico-constitucionais

02/04/2018 por Andrei Pitten Velloso

Fala-se corriqueiramente em “poder de tributar”, em “limitações constitucionais ao poder de tributar” e no “dever de pagar tributos”. Porém, muitos ignoram os seus verdadeiros contornos jurídicos.

 

Principiemos pelo poder de tributar. Trata-se de expressão ambígua, que possui dois significados particularmente relevantes.

 

Em sua acepção mais rigorosa, “poder de tributar” corresponde a um poder pré-constitucional, ilimitado e incondicionado. É um poder que existe independentemente da Constituição da República e que não está limitado por ela. Poder de tributar, nessa acepção, não existe no Brasil, como bem exposto por Roque Carrazza: “No Brasil, por força de uma série de disposições constitucionais, não há falar em poder tributário (incontrastável, absoluto), mas, tão somente, em competência tributária (regrada, disciplinada pelo Direito)” (Curso de Direito Constitucional Tributário. 18ª ed, p. 429).

 

De fato, as pessoas políticas não possuem poder. Possuem “pedaços, porções, fatias de poder. Isto em direito, se designa competência” (ATALIBA, Geraldo. “Hermenêutica e sistema constitucional tributário”. In: MORAES, Bernardo Ribeiro de, et. al. Interpretação no Direito Tributário, 1975, p. 16).

 

Chegamos, assim, à segunda acepção da expressão “poder de tributar”, que corresponde à competência tributária ou ao conjunto das competências tributárias. Trata-se do poder resultante das normas atributivas de competências tributárias. Somente nessa segunda acepção é que se pode reconhecer a existência de um “poder de tributar”.

 

Essas premissas encontram respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que por vezes se vê obrigado a assinalar o caráter essencialmente limitado e condicionado do poder impositivo, como fez o Ministro Celso de Mello neste julgado: “A necessidade de preservação da incolumidade do sistema consagrado pela Constituição Federal não se revela compatível com pretensões fiscais contestáveis do Poder Público, que, divorciando-se dos parâmetros estabelecidos pela Lei Magna, busca impor ao contribuinte um estado de submissão tributária absolutamente inconvivente com os princípios que informam e condicionam, no âmbito do Estado Democrático de Direito, a ação das instâncias governamentais. Bem por isso, tenho enfatizado a importância de que o exercício do poder tributário, pelo Estado, deve submeter-se, por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional, que institui, em favor dos contribuintes, decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes. O fundamento do poder de tributar – tal como tem sido reiteradamente enfatizado pela jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 167/661, 675-676) – reside, em essência, no dever jurídico de estrita fidelidade dos entes tributantes ao que imperativamente dispõe a Constituição da República (ADI 4.661 MC, rel. Min. Marco Aurélio, 10.2011, excerto do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello).

 

Destarte, para evitar incompreensões, mostra-se mais adequada a expressão “competência tributária”, haja vista externar, com clareza, o seu caráter intrinsecamente limitado.

 

É própria das competências, e não do poder, a nota da limitação, porquanto competência só há na medida em que é outorgada. Se se vislumbra a existência de competências ilimitadas, de o que se trata, na realidade, é de poder, e não de competências.

 

Como bem expõe Genaro Carrió, toda competência deriva de uma regra que, ao outorgá-la, rejeita-a às demais situações, uma vez que só há competências em contraste com incompetências, sendo inconcebível falar de uma competência total: “La idea de una competencia sin reglas de las que derive es algo así como la de un hijo sin padres, y la idea de una competencia total es algo así como la de una relación de parentesco total” (Notas sobre Derecho y Lenguaje. 4ª ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 254).

 

Embora a expressão “competência tributária” seja mais rigorosa cientificamente, o fato é que a expressão “poder tributário” se consolidou.

 

Contribuiu de forma decisiva para essa difusão a notável obra de Aliomar Baleeiro, intitulada “Limitações constitucionais ao poder de tributar”, um verdadeiro clássico, cujo conteúdo teve tal influência que levou o constituinte de 1988 a empregar, no bojo da Lei Maior, o seu título para nominar a seção destinada à previsão das mais relevantes restrições impostas à tributação: a seção II do capítulo dedicado à regulação do sistema tributário nacional, intitulada “Das limitações do poder de tributar” e composta pelos arts. 150 a 152.

 

A magistral lição de Baleeiro fez com que a expressão “limitações constitucionais ao poder de tributar” restasse enraizada a tal ponto na nossa cultura jurídico-tributária (e, como exposto, no próprio texto da Constituição de 1988) que o seu emprego se afigura inevitável.

 

Há, porém, de ser bem compreendida: as limitações constitucionais ao poder de tributar não limitam o poder de tributar propriamente dito (que é ilimitado por definição) e tampouco as competências tributárias: delimitam-nas e estabelecem imposições ao seu exercício.

 

Delimitam as competências tributárias porque as conformam, tendo em vista não haver competências pré-constitucionais e tampouco competências preexistentes às limitações. As competências (ou o poder de tributar, como se preferir) são delimitadas pelas normas atributivas (que as estabelecem) e pelas normas de imunidade (que as rejeitam para situações ou pessoas específicas), de modo que os limites das competências são determinados pela conjugação das regras atributivas e negatórias de competências.

 

Transpondo essas ponderações às relações entre o Poder Público e os contribuintes, percebe-se que, perante uma regra atributiva de competência, o legislador está numa situação de potestade; e os cidadãos, num estado de sujeição. Perante uma regra de imunidade (de competência negativa), o legislador encontra-se num estado de impotência (não competência), e os particulares, numa situação de imunidade (não sujeição).

 

Este quadro elucida as distintas posições do legislador e dos cidadãos frente às regras de competência:

 

 

Regra atributiva de competência

Imunidade

Legislador

Posição de potestade

Posição de impotência

Cidadãos

Situação de sujeição

Situação de imunidade

 

Considerando que não há um poder geral de exigir tributos, não se afigura correto falar, no sistema jurídico-constitucional brasileiro, em um dever geral de pagar tributos, haja vista inexistir uma sujeição irrestrita dos contribuintes às pretensões fiscais do poder público.

 

Na dicção de Pontes de Miranda, o dever de contribuir para os gastos públicos “corresponde ao poder de império”, e este “é efeito da regra jurídica de competência de imposição” (Comentários à Constituição de 1967; com a Emenda n. 1 de 1969. p. 362), ou melhor, das regras jurídicas de competência impositiva.

 

Conclui-se que, no nosso sistema jurídico-positivo, não há um “poder estatal de tributar”, assim como inexiste um “dever de pagar tributos”. O que há são frações de poder (competências), que legitimam pessoas constitucionais específicas a exigir o pagamento de certos tributos, sempre que verificado, na realidade social, o fato imponível legitimamente descrito em lei.

 

Assim, e somente assim, nascerão obrigações jurídicas específicas (ou deveres, se se preferir) de pagar tributos.

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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